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“积极诱导规则”——从Grosker案看P2P侵权的新标准/马宁

作者:法律资料网 时间:2024-05-17 18:57:19  浏览:8445   来源:法律资料网
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“积极诱导规则”——从Grosker案看P2P侵权的新标准

马宁 杨辉


2005年6月27日,美国最高法院对争论已久的MGM Studios Inc v Grokster Ltd案 做出了判决。九位大法官一致同意,两被告Grokster 和StreamCast应该为他们的P2P软件承担协助侵权 责任(contributory infringement),并确立了判断版权侵权的新标准——积极诱导标准(active inducement test)。该判决是自1984年索尼案以来影响面最广、也是最引人关注的判决之一。美国最高法院在本案中对索尼案做出了澄清,从而纠正了下级法院对索尼案不恰当的理解。鉴于目前P2P软件在我国也被广泛使用,并日益引起社会各界的关注,相信本案判决对我们更全面地理解P2P软件制造商、销售商的责任有一定的借鉴意义。
一. 案件背景及一二审判决
(一)地区法院判决
2002年,以影视、唱片公司为代表的原告,声称通过被告提供的P2P共享软件交换的文件绝大多数(90%左右)都是受版权保护的材料,并且其中的70%是为原告拥有版权的。本案中的焦点问题在于被告能否援引最高法院在1984年的索尼案中确立的通用物原则 (staple article of commerce doctrine)。根据该规则,销售具有实质性的非侵权用途的产品无须承担次级侵权责任。
初审法院裁定被告Grokster和StreamCast无须为其软件最终用户实施的版权侵权行为承担次级侵权责任,因为被告并不实际知悉其软件最终用户在版权文件交换过程中的具体侵权行为或涉及的材料,并且被告既没有权利也没有能力来监督其软件最终用户的行为。
(二)上诉法院的判决
第九巡回上诉法院发现,被告的软件具有并且实际被用作非侵权用途,包括经版权所有人允许通过该软件交换其材料或文件、交换不受版权保护的已进入公有领域的作品等。因此,根据最高法院对索尼案的判决,被告可以援引通用物规则进行抗辩,除非在侵权发生时,发现被告合理地知悉(“reasonable knowledge of specific infringement”)具体的侵权行为。
但是原告并没有举出足够的证据来证明被告“合理地知悉” 具体的侵权行为。因为被告的网络是分布式 (decentralized)的,而不像先前案件中的Napster的网络是集中式的(centralized system)。被告的系统中没有存放侵权文件,也没有侵权文件的目录。而且被告也没有为其用户进行侵权提供实质性的帮助,因为是用户自己查找、检索、存储侵权文件,被告除了提供P2P软件之外,并没有进一步地涉入用户的具体侵权行为。
法院还裁定,虽然被告未对其软件做进一步的修改以过滤具体的侵权文件,也没有通过身份认证和密码这样的系统来监督用户对其系统的使用,但并不能由此而使被告承担协助侵权的责任。
二. 最高法院的判决
(一)对索尼案规则的澄清
在索尼案中,版权人声称索尼公司——录像机的生产商应该为录像机的所有人对受版权保护的节目录像而承担协助侵权责任。证据显示录像机的最主要用途是“时间转换”(time-shifting),即为了在后来更方便的时间观看节目而进行录制。法院认为这是合理的、非侵权的用途。而且,没有证据显示索尼公司有意违反版权法而推出录制这项功能,或采取积极行动通过非法录制来增加其利润, 法院并没有发现索尼公司有故意诱导的主观意图。具有实质性(substantial)非侵权用途的产品销售者不能仅仅因为其销售了该产品而承担次级侵权责任。该推论借助了专利法中传统的通用物原则。按照这一原则,被告如果销售可用于侵犯专利权的部件,当该部件可以实质性地用于非侵权目的时,被告的行为不构成侵权。
在本案中,版权所有人请求最高法院对其这一观点重新考虑,但最高法院拒绝了该项请求。相反,最高法院进一步确认了该观点,强调“仅知道潜在的或实际的侵权用途不足以使销售者承担责任。”
此外,最高法院也明确拒绝了版权所有人对“侵权用途”和“非侵权用途”两者做“更为量化的描述”以明确可能发生责任的临界点的请求。
(二)最高法院采纳了积极诱导标准
通过版权保护来鼓励创造,还是通过限制侵权责任来促进技术创新是本案争议的主要关注点所在。最高法院最终采纳了积极诱导标准来平衡版权保护和技术革新之间的利益。正如法院在索尼案中借用了专利法中的通用物规则一样,本案法院也从专利法中寻求积极诱导标准的依据。根据普通法,版权侵权案或专利侵权案中的被告如果“不仅仅是预料到,而且还通过广告诱导产品的侵权使用” ,那么,他就要承担侵权责任。先前案件中确立的有关诱导侵权的规则至今仍然适用。
根据卷宗材料,被告的不法意图是很明显的。“诱导”的典型例子是通过广告或散布消息来诱导他人实施违法行为。原告主张本案中确实存在这种信息。法院认为,能显著地证明被告存在主观恶意的证据有三个方面。首先,在庭前披露程序中,法院发现被告意识到了用户利用他们的软件最主要的用途是下载受版权保护的文件,虽然这种分布式 (decentralized)的网络特性无法揭示被下载的文件有哪些、是在何时被下载的。但是被告的用户有时通过E-mail向被告询问如何搜集特定的受版权保护的文件,而被告也给予了指导性的回答,这就说明被告确实知道侵权行为的存在,而不仅仅是消极地接收到有关侵权的信息。卷宗(诉讼记录)中大量证据表明,当被告宣传他们的免费软件时,都清楚地声称可以供用户下载版权文件,并且采取积极的措施来鼓励用户的侵权行为。大名鼎鼎的文件共享服务商Napster因为侵权提供便利而被版权人起诉后,两被告都将自己的软件宣传定位于替代Napster的版本。其次,两被告都没有设法开发过滤工具或其他技术来遏制用户对其软件的侵权使用。虽然第九巡回上诉法院将被告的这种“不作为”视为不相关的因素(因为被告缺乏独立的责任来监督其用户的活动)但这种证据强化了被告为其用户的侵权提供便利的主观意图。最后,两被告通过出售广告空间进行牟利,然后将广告发送到使用其软件的计算机屏幕上。他们的软件被使用的越多,发送的广告就越多,广告收入也越丰厚。因此,被告在商业上能否取得成功就取决于客户对其软件大规模的使用,而卷宗显示这种使用是侵权的。虽然该证据本身不会得出被告具有非法意图的结论,但从整个卷宗来看,其诱导侵权的意图是显而易见的。
最高法院最后总结:“如果通过对被告明确的意思表示及其采取的积极行动的考察发现其有鼓励侵权的意图,那么被告的目的就是为了通过促进对其产品的使用来侵犯版权。在这种情况下,被告就应该为第三人使用其产品而导致的侵权活动承担责任,而不用考虑产品的合法用途。”
(三)积极诱导标准的适用条件
积极诱导标准的适用须满足三个条件。首先,需要证明被告有积极促使第三人侵权的主观意图。这种主观意图可以从被告采取的积极措施(比如通过广告对产品的侵权用途做宣传或指导他人如何实施侵权行为)来加以考察。其次,被告制造、销售了具有侵权用途的产品。最后,产品的最终使用者实施了侵权行为。本案中的大量证据表明,使用被告软件的最终用户进行了大规模交换版权文件的侵权行为。
值得注意的是,产品销售商不会因为“仅知道潜在的或实际的侵权用途” (这也是索尼案中确定的规则)或者因为从属于销售的“一般行为”(比如为顾客提供技术支持或产品更新)而承担责任。最高法院还强调,“在缺乏能够证明被告主观意图的其他证据的情况下,如果产品具有非实质性的侵权用途,法院不能仅根据被告未能采取积极措施来防止侵权就认定其协助侵权的成立。” 但是,“如果发现被告有鼓励侵权的意图,……就不用考虑产品的合法用途。”为达到此目的,原告必须证明被告有旨在诱导侵权的“故意的、不道德的言语和行为”。
基于这些适用和举证条件,最高法院认为,“’诱导规则’是对‘故意的、不道德的言论和行为施以侵权责任’”。诱导标准的提出以及索尼案中通用物规则的再次确认,“不会阻碍合法的商业活动和具有正当目的的技术创新。”
(四)最高法院拒绝采纳第九巡回上诉法院的“合理知悉具体侵权”的标准
最高法院认为上诉法院将索尼案中的规则理解为“要求在侵权活动发生时,被告合理地知悉具体的侵权行为”是不恰当的。最高法院解释到,虽然索尼案要求从销售产品的特征或用途来考察“不道德的主观意图”(culpable intent)并将其作为法律问题来看待,但是并没有要求法院可以忽略能证明主观意图的证据(如果这种证据确实存在)。也就是说,法院不仅仅应当从客观情况来推断主观意图的存在,如果存在能直接证明主观意图的证据,更要重视,否则就是“舍近求远”。如果证据是能够证明被告有意促进侵权行为发生的陈述和行为的(这些证据是直接证明主观意图的),那么被告就不能根据索尼案的通用物规则来免除责任。上诉法院的错误在于忽略了初审过程中提交的,能证明被告有意诱导其软件最终用户实施侵犯版权行为并从中获利的直接证据。鉴于此,最高法院撤销了上诉法院的判决,并将案件发回初审法院要求做出对原告有利的判决。
三. 判决带来的影响及有关评论
此案判决对于影音公司而言可谓是标志性的胜利。经过数年的诉讼,影视唱片界终于赢得了他们可以用来打击像Grokste、StreamCast's Morpheus这样的网络服务商的判决。Mitch Bainwol,RIAA的总裁和首席执行官评论到,“本案判决是协会与网络侵权斗争中的重要转折点。现在,合法的网络在线市场终于可以腾飞了(has a real shot to take off)。 ”
一些版权专家对该判决给予了高度评价。Marshall, Gerstein & Borun.的合伙人Michael Graham评论到:“最高法院对索尼案的意义做了澄清,并维持了该判决。本判决表明,索尼案树立的避风港规则的适用是有条件的,而不是无限制的、任何人都可以用来作挡箭牌的抗辩” 。
然而,一些观察家对该判决却持保留意见。Joe Norvell, Brinks Hofer Gilson & Lione 的版权部门负责人认为:“技术提供商将来需要做些什么来避免承担协助侵权尚不明确”。Norvel特别关注法院采纳的第二个标准。法院认为,原告的证据表明,被告Grokster 和StreamCast都没有设法开发过滤工具或其他技术系统(mechanisms)来遏制使用他们的软件而引起的侵权活动。Norvell认为,这项标准可能给技术公司带来不确定的因素。他们可能会因自己的不作为而不是自己的作为惹火上身,“按照该案的解释,问题会变为:‘技术公司采取足够的措施来制止侵权了吗?’”
卡多佐法学院的副教授Justin Hughes认为,“投资者在对新技术投资前,总是要搞清楚可行的商业模式。如果新技术的商业模式依赖明显的、广泛的侵权活动,投资者就会将钱投向别处。”
笔者认为,对该判决应该全面、客观地审视。一方面,该判决是针对个案作出的,究其实质是发现被告在主观上确实有鼓励他人侵权的恶意,由此才导致其承担协助侵权责任。如果不能证明被告在主观上存有恶意,则被告仍可享受索尼案通用物规则的“庇护”。“在缺乏能够证明被告主观意图的其他证据的情况下,如果产品具有非实质性的侵权用途,法院不能仅根据被告未能采取积极措施来防止侵权就认定协助侵权的成立。”这就使得新技术的开发者和推广者不至于背上太重的积极作为义务。但另一方面,最高法院没有应原告的请求对产品“实质性的非侵权用途”做更为量化的描述,从而回避了一个关键问题,这就为今后类似案件的处理留下了不确定的因素。当然,也不排除最高法院这样做的原因是考虑到P2P软件仍然处于快速发展之中,花样不断翻新,尚未形成较为固定的形态 ,因此不宜过早地总结出僵化的判定侵权的方法。
四. 案件外的思考
同先前的案例一样,该案的矛盾核心仍然在于影音产业代表与技术开发商对版权作品的经济利益的争夺。现实的情况是,P2P软件的传播范围早已超越了国界,网络的无国界性增加了诉讼的复杂性,因此,影音产业界不可能仅依靠一纸胜诉判决就封杀所有的P2P软件,“杀一”并不能“儆百”。在未对P2P软件找到有效的技术控制方式之前,争论(不论是在法庭、国会还是国际上)是不会休止的。最终的解决之道仍然是找到适当的商业模式并通过产业间的合作来达到共赢,利用而不是封杀新的数字化传播媒介,毕竟,诉讼只是达到商业目的的手段之一。
脚注:

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铁路普通中等专业学校毕业生分配工作暂行办法

铁道部


铁路普通中等专业学校毕业生分配工作暂行办法
1991年5月8日,铁道部

铁路普通中等专业学校的毕业生,是国家培养的中等专业人才,是铁路干部队伍和高级技术工人队伍的重要补充力量。根据国家对普通中等专业学校毕业生分配工作的有关政策,结合铁路普通中等专业学校定向招生、定向分配的实际,为使中等专业学校毕业生的培养、分配与使用科学化、制度化,适应铁路生产与建设的需要,特制定本办法。
一、分配原则
1、铁路普通中等专业学校按照国家计划统一招收的中专生,学习期满取得毕业资格并服从分配者,由铁道部负责分配工作。
2、铁路普通中专毕业生的分配,实行定向招生、定向分配的办法。铁道部教育司负责中专招生计划的制定与下达(定向招生计划即为定向分配计划)。学生毕业时原则上按照定向招生计划由学校直接派回原定向地区铁路单位,铁道部不再下达分配计划;必要时铁道部或学校主管单位可根据工作需要,在路外跨地区做适当调整。
3、铁路中专毕业生的分配,要贯彻学用一致、按区定向、适当调整、择优分配、面向基层和生产第一线的原则。中专毕业生的使用,根据工作需要,可分配到全民所有制单位,也可以分配到集体所有制单位(保留全民所有制职工的身份)工作;可分配当干部,也可以分配当技术工人。服从分配者均享受国家规定的中专毕业生的有关待遇。
二、职责分工
铁路中专毕业生分配工作,采取分级管理、各负其责的办法。具体管理部门是:铁道部人事司,各中等专业学校主管单位的干部(人事)部门,各中等专业学校的学生科(毕业生分配办公室)。
1、铁道部对中专毕业生分配,总的职能是:统筹规划,政策指导,重点调配,检查监督,协调服务,具体负责:
①对全路各普通中等专业学校与各单位的中专毕业生分配、派遣、接收、安排使用、见习管理等工作进行政策咨询、指导、检查与协调。
②根据需要,编制下达全路中专毕业生统一调整计划(包括国家抽成,与地方、中央部委交流,路内的余缺调剂和重点调配等)。
③制订全路统一的“铁道部普通中等专业学校毕业生统一分配工作报到证”。
④与国家教委、各省、自治区、直辖市地方及其他中央部委的信息交流与工作联系。
⑤审批并下达因特殊情况需要在北京、天津、上海及其有关计划单列市跨地区调整的中专毕业生分配计划。
⑥解决分配工作中需由部解决的其他问题。
2、各铁路中等专业学校的主管单位(铁路局、总公司等)对中专毕业生分配的职能是:
①编制下达本单位中专毕业生分配计划。
②受部委托,对本单位所管中等专业学校的分配工作进行具体指导、检查。
③协助部或直接对违反分配政策、纪律的事件及情况进行调查、处理。
④根据需要,负责对北京、天津、上海及其他有关计划单列市以外地区中专毕业生的跨地区调整。
⑤受部委托审批中等专业学校毕业生调配名单,并发放全路统一的“铁道部普通中等专业学校毕业生统一分配工作报到证”。
⑥帮助所管中等专业学校解决其他分配问题。
3、各中等专业学校是毕业生分配的主体,应在国家及铁道部分配政策的指导下,负责本校毕业生分配计划的编制及毕业生派遣,及时向上级主管部门反馈毕业生分配工作中的信息。具体职能是:
①根据国家及铁道部分配政策,具体编制毕业生调配计划。
②组织并进行毕业教育与毕业鉴定。
③按照规定的组织程序,向上级机关提出必须跨地区调整(如余缺调剂,家庭变迁,定向单位领导体制变迁,留校师资等)的毕业生分配建议计划及意见。
④毕业生派遣。
⑤向有关单位或部门提出毕业生安排使用建议。
⑥处理中专毕业生分配、派遣工作过程中出现的具体问题,办理有关手续。
三、分配计划与毕业教育
1、各中等专业学校应根据国家和铁道部的分配政策、部及主管单位下达的调整计划、各校的定向招生计划和用人单位的工作性质与要求,结合毕业生的思想政治表现、学习成绩和身体健康情况,合理制定毕业生分配名单,形成调配计划,报主管单位审批。
2.中专毕业生原则上按照省内大区毕业生来源定向分配,但有以下情况的经上级机关批准,可以做跨地区调整或改变原定向单位:
①政治思想好,学习成绩突出拟留校任教(包括辅导员及其它工作)或择优参加全国高考的。
②少数特别优秀的毕业生,拟推荐到能充分发挥作用的岗位上的。
③定向单位之间的余缺调剂。
④因家庭变迁或身边无子女等原因,确需调整的。
⑤因国家或铁道部工作需要做统一调剂的。
凡需要向北京、天津、上海及深圳、广州、青岛、大连、武汉、成都、西安等市调整的非本地生源毕业生,应于每年元月底以前将学校的报告(应说明毕业生调整的理由)、原定向单位和拟接收单位书面意见(干部人事部门公函)、户口迁移证复印件等有关材料报部,待批准后派遣。
需要向其他地区与单位调剂的,应由学校征得原定向单位拟接收单位同意,报主管局(总公司)干部(人事)部门审核后列入分配计划。
3、各校按国家计划招收的委托培养毕业生和自费毕业生,不得纳入部定向分配计划。对委托培养的毕业生,一律按照委托培养合同派回原委托培养单位或其上级主管部门。对自费毕业生不负责分配,由本人自谋职业。
4、毕业生的毕业教育工作由学校党委统一负责。学校要在学生毕业前集中一段时间,对毕业生进行服从祖国需要、服从组织分配、面向基层工作单位的教育,使他们树立起全局观念和服务思想,增强艰苦创业的事业心和责任感,为铁路建设事业做出贡献。
5、学校要做好毕业生的毕业鉴定。毕业鉴定要实事求是,全面、客观地反映毕业生在校期间的表现,包括思想品德、学习态度与成绩、遵纪守法、身体健康状况以及社会活动等情况。对曾受过留校察看处分的毕业生应作出审查结论。
四、毕业生派遣
1、各学校毕业生派遣工作于七月一日以后开始,九月三十日结束。毕业生派出二周内应将毕业生档案寄出。
2、毕业生派遣应持有铁道部统一印制的“铁道部普通中等专业学校毕业生统一分配工作报到证”,并加盖“铁道部人事司普通中专毕业生分配专用章”。经部批准跨地区调整的毕业生,其派遣证上应加盖“铁道部人事司大中专毕业生分配专用章”(留校除外)。
3、毕业前应对全体毕业生进行全面体检。对有病不能坚持八小时正常工作的应届毕业生,暂不派遣,可让其回家休养。一年内病愈者,经学校指定的县级以上医院证明,能坚持正常工作的,再分配工作。半年内病愈的,按原计划派遣;半年后病愈的,可随下一届毕业生派遣。一年后仍未病愈的,户口、粮油关系转至家庭所在地,学校不再负责分配。
4、要严格执行毕业生分配计划。未经原定向单位干部(人事)部门同意或报部批准,不得改派毕业生。对经说服教育后拒不服从分配的毕业生,截止九月底仍不领报到证者,由学校报部人事司批准后,向本人宣布取消分配资格,不发毕业证,限期离校。其一切关系转至家庭所在地。
5、对未取得毕业资格的结业生,学校应于派遣前如实向用人单位反映,经用人单位同意后按原定向计划派遣,并在派遣证上注明“结业生”。若原定向单位不同意接收,学校不再负责分配,退回家庭所在地自谋职业。
6、中专毕业生派遣后不办理改派。
7、中专毕业生派遣费的开支标准和办法,参照现行高校毕业生派遣费开支标准和办法执行。
8、由组织择优选送,参加全国普通高等院校招生考试的应届中专毕业生,可暂缓派遣。被高校录取者,由学校办理入学手续;未被录取者,按原定向单位计划派遣。
9、对铁道部下达的调整计划,学校根据毕业生情况直接派遣到接收单位。
10、自行联系到路外单位工作的,经原定向单位和学校主管单位批准,收取5000至8000元培养费后可予以派遣。所收培养费用于补充学校教学经费。
五、毕业生接收
1、毕业生于当年八月一日以后开始报到。毕业生报到后,用人单位要做好接收工作。应根据工作需要,及时分配到岗。中专毕业生到达工作岗位后,无论是当干部还是当技术工人,都要实行一年见习期制度。见习期满后,经所在单位考核合格者转正定级;不合格者可延长见习期半年至一年,延长期满后考核仍不合格者,应按定级工资标准低定一级,或按照职工管理条例处理。
2、中专毕业生报到后,在见习期内发生疾病不能坚持八小时正常工作的,应按在职人员病假期间有关规定处理。
3、对不顾工作需要,坚持个人无理要求,经说服教育,拒不服从工作分配的毕业生,自派遣之日起超过三个月不到岗的,由用人单位取消分配资格,收取培养费用,退回家庭所在地自谋职业。
4、未经部同意,用人单位不得拒绝接收或退回按定向计划派遣的毕业生,也不得接收无定向计划(分配调整计划)的毕业生。
5、毕业生接收工作于当年十月底结束。
六、其他
1、非北京生源中专毕业生一般情况下不办理分配进京手续。
2、各校及各单位要加强对中专毕业生分配工作的领导。负责分配、接收毕业生工作的部门,要坚持原则与政策,为政清廉,秉公办事,模范地遵守各项纪律规定,坚决抵制不正之风。对有利用职权,徇私舞弊,违反毕业生分配纪律的人,要认真追查,严肃处理。


试论司法会计学学科体系的构建与完善
——兼评"二元论"理论模式

庞 建 兵(f_accounting@163.com)


司法会计学是一门新兴的学科。在我国,从开展司法会计工作、司法会计理论研究和司法会计学的教学至今也不过十余年的历史。十几年来,随着我国社会主义法制的不断健全和司法实践发展的需要,司法会计专业技术逐渐被广泛应用于刑事、民事、行政案件之中,并且发挥着显著的作用。正因如此,司法会计理论研究蓬勃兴起,司法会计工作也从无到有,从局部、部分省市地区而遍及全国,司法会计专业队伍也日益壮大,渐趋规模。然而,值得注意的是,由于没有一个统一的学术组织来领导、规划全国司法会计理论研究,组织进行学术交流和经验总结,全国范围内的司法会计工作和司法会计理论研究存在着各自为政、自行其事的情况。十几年来,最高人民检察院虽曾两次组织举行全国性的司法会计工作与理论研讨会,但至今为止,在全国范围内,就司法会计方面,不仅没有形成专门的理论体系,甚至在一些基本概念、基本理论的认识上分歧还很大,不能形成共识。这种状况,显然与司法实践的需要是极不适应的。当然,任何一门学科的产生、发展和完善都需要一个艰苦而又漫长的过程。司法会计学学科体系的建立和完善是摆在司法会计理论与实践工作者面前的一项严峻的历史任务。
一、学科名称的争议与确定
一门学科的名称,往往体现了一门学科的性质和内容。对于"司法会计学"的名称,目前理论界和实践部门的认识也不一致,有的称之为"司法会计鉴定学",有的称之为"司法审计学",有的称之为"检察会计学"。
持"司法会计鉴定学"就是"司法会计学"观点的同志认为,司法会计鉴定就是司法会计,因而"司法会计鉴定学"也就是"司法会计学"。
持"司法审计学"观点的同志认为,司法会计活动其实就是诉讼过程中的审计活动,因而研究这一活动的学科理应称之为"司法审计学"。
持"检察会计学"观点的同志认为,司法会计是检察机关打击贪污贿赂犯罪的技术手段,是会计学知识在检察业务中的运用,因此应称之为"检察会计学"。
以上观点的分歧源于对"司法会计"的不同认识。
司法会计是司法机关为了查明案情,对案件中所涉及的财务会计资料及相关财物进行检查或对案件所涉及的财务会计专门性问题进行鉴定的诉讼活动。这就说明,司法会计的内容不仅包括了司法会计检查,也包括了司法会计鉴定;司法会计的对象是案件所涉及的财务会计资料、财产物资以及财务会计专门性问题;司法会计活动的范围是诉讼全过程,在诉讼过程中,不仅运用于刑事案件,而且也运用于民事案件和行政案件,不仅检察机关要用,公安机关和审判机关也要运用。
由此可以看出,把"司法会计鉴定"称之为"司法会计"的观点是不全面的,它抹杀了司法会计检查在侦查、审判中的特殊作用。实质上,司法检查是司法技术的题中应有之义,如对物证技术来说,物证鉴定仅仅是物证技术中的一个方面,在一个具体的案件中,往往大量的工作是物证技术检查或勘验。在司法会计活动中,首要的任务往往不是鉴定证据,而是发现、收集案件中涉及的财务会计资料和财产物资。当需要进行司法会计鉴定时才进行鉴定。这就说明,司法会计不仅仅包括司法会计鉴定,而且还应包括司法会计检查。把司法会计鉴定等同于司法会计,把"司法会计鉴定学"等同于"司法会计学"的观点从法理、学理上是讲不通的。
持"司法审计学"就是"司法会计学"观点的理论基础是,在司法会计活动中,对案件中的财务会计资料进行检查验证,主要运用审计的技术方法,因此,"司法审计学"就是"司法会计学"。实际上,在司法会计工作中,技术人员要运用审计的方法对案件中的财务会计资料进行检验,但这主要是在司法会计检查阶段运用,司法会计鉴定工作中所运用的方法是审计方法所没有的。而且,在具体的活动中,司法会计活动的规则、程序和步骤、方法要遵守有关的法律规定,这与审计工作的规则、程序、方法是有明显区别的。因此,将"司法审计学"就认为是"司法会计学"的理论依据是不充分的,而且这样的划分也会引起审计学科的混乱,即在审计学科中无法确定"司法审计学"的地位,也无法确定其归属。
坚持"检察会计学"观点的同志,将司法会计仅限于检察业务中,大大局限了司法会计在司法实践中的作用和应用范围。不可否认,司法会计首先是在检察业务中运用的,而且目前全国只有检察系统有一支庞大的司法会计专业队伍,但不能仅据此就把司法会计局限于检察业务中。司法会计不仅应用于检察机关打击贪污贿赂犯罪中,公安机关在办理涉税案件、诈骗案件以及重大责任事故案件,法院在审理民事案件和行政案件中,司法会计都发挥着重要的作用。
另外还有同志建议,应建立隶属于司法会计学的检察司法会计学的分支学科。检察机关运用司法会计有自身的特点,但这本身就是司法会计学的研究内容,如果依行业来建立分支学科,那么是否还应建立公安司法会计学、审判司法会计学呢?这样分设分支学科不仅不利于司法会计学科的发展,而且也容易形成部门分割,不利于司法会计作用的充分发挥。
对于“司法会计”,还应澄清几种认识。
有同志认为,司法会计应当有广义和狭义之分。广义的司法会计应包括制定和修改有关会计法规的工作,狭义的司法会计应包括司法会计鉴定、司法会计检察建议,同时,司法会计既指工作又指人员。从司法实践的角度和发展的眼光,将司法会计作广义和狭义的划分是有科学性的,但是在内容上必须紧紧围绕“司法会计是诉讼活动”这一最根本的特点。制定和修改会计法规,是由国家法律规定由特定的部门和机构按照一定的程序所应承担的工作,其目的是不断健全我国的会计法律法规,以便更好地规范会计工作。它是一种立法活动,而不是“诉讼活动”。
司法会计作为一种“诉讼活动”,其内涵已经包括了作为活动主体的司法会计工作人员,而无需用“司法会计”来指代从事这项工作的人。另外,从司法会计工作的主体来讲,它不仅包括具体的工作人员,还应包括一定的机关和部门,以“司法会计”来指代从事这项工作的人员显然不够确切。况且,“会计”被用来指从事记帐、算帐、报帐的工作人员是会计行业的特定称谓,从事司法会计工作的人员所从事的工作性质与所谓银行会计、商业会计等"会计"的工作性质是明显不同的。因此,即使有人专门从事这项工作,也不能称之为“司法会计”,而应根据他们所具体从事的工作内容,如司法会计检查、司法会计鉴定、司法会计文证审查及司法会计技术咨询的内容来具体确定称谓。
二、学科性质和地位
司法会计学的学科性质和地位决定着司法会计学的发展方向。
绝大多数同志认为,司法会计学应属于法学的范畴,有少数同志认为司法会计学应归属于会计学,还有一部分同志将司法会计学归属于法学的同时,又将其列入会计学中,认为它和财务会计、成本会计、管理会计、国际会计一样应属于应用会计学的范畴。
科学的区分在于科学研究对象的区分。这是确定一门学科性质的基本原则。司法会计学是研究司法会计及其规律的一门学科。从其研究对象来讲,它主要研究的是诉讼过程中的司法会计。司法会计的目的是服务于司法实践,为侦查审判提供线索和证据。因此,它应当属于法学学科的范畴。虽然,从司法会计学的产生、发展来讲,司法会计学借鉴了会计学的大量研究成果,从具体的实践过程来看,司法会计工作人员要借助于会计学的有关知识对案件中的财务会计资料、财产物资以及财务会计事项进行认识和判断,但是司法会计工作人员应用会计学知识的目的是为了解决案件中司法机关和办案人员所解决不了的专门性问题,是为了帮助司法机关和办案人员查明案情,从而解决犯罪嫌疑人是否犯罪以及确定诉讼双方当事人的权利和义务关系,这与运用会计学知识来进行会计核算、会计监督,进行控制和管理是截然不同的。会计学的研究对象和范围涉及到会计的产生和发展,会计的任务、作用,会计的原则、方法以及不同行业会计的具体操作和规程,其目的是为了加强经济管理,提高经济效益,维护国家财政财务制度,促进社会主义市场经济的健康发展。
目前,在政法院校法学通用教材的有关司法会计学的教材中,都将会计学的知识列单章进行介绍?,这是与教学实际情况相符合的。因为在讲授司法会计学之前,必须让学生学习和掌握一定的会计专业知识。如果在今后的教学计划中,专门将会计学作为司法会计学的一门基础课程开展教学的话,那么在讲授司法会计学时可以不讲有关会计学方面的知识。
另外,并不是所有的会计学知识对司法会计学都有用。理论上讲,司法会计学应该有自己独特的理论体系,就有关司法会计活动中运用会计学的知识应有一个独立的体系,但由于本门学科创立不久,实践经验不足,尚未形成自己的体系。正是如此,会计学原理和方法成为司法会计学的理论依据和方法依据。
在学科地位的问题上,由于国家教委学位委员会没有关于三级学科的规定,所以目前还无法确定司法会计学学科地位的级别。但是可以肯定的是,当科技法学(实际上是法庭科学,又称为司法鉴定学)作为一个独立的二级学科分设以后,司法会计学和物证技术学一样应成为其下属的分支学科。
在高等政法院校规划教材《司法鉴定学》中将司法会计学列入司法鉴定学四个分支学科(法医学、痕迹鉴定学、文书鉴定学、司法理化学)的文书鉴定学中,将司法会计学与笔迹学、声纹学、人像鉴定学等并列共同构成文书鉴定学?。这种划分学科地位的方法是值得商榷的。从广义上讲,会计资料也属于文书的范畴,但是就司法会计的对象来讲,不仅仅限于会计资料等文书,在司法实践中,司法会计的对象还应包括财产物资,如在某些案件中,检查、鉴定财产物资如现金、银行存款是必不可少的,这是其一。其二,从活动的具体情况来看,司法会计活动的具体方法如检查方法、鉴定方法等与笔迹鉴定、文书鉴定、声像资料鉴定的方法有本质差异。司法会计检查主要运用审计的方法如审阅法、核对法、盘存法、合理计价法,而司法会计鉴定方法主要依据机制分析的原理和方法,依据财务会计资料的形成机制,运用比对鉴别法、平衡分析法等特殊的方法进行,而不是象笔迹鉴定依据形象分析原理,运用特征比对等方法来进行分析鉴别。显然,将司法会计学归属于文书鉴定学是不恰当的?
三、学科的研究对象及内容体系
由于对"司法会计"的理解不同,目前在司法会计学的学科研究对象的确立和体系的构建上也存在着很大的差异。代表性的观点有“鉴定论”模式、“专业划分”模式和“二元论"模式。
“鉴定论”模式是我国关于司法会计学学科体系提出最早的一种理论模式。该模式建立的理论依据是,司法会计鉴定就是司法会计,司法会计鉴定学也就是司法会计学,因此它只研究司法会计鉴定的原理、技术和方法。据此建立的理论体系为:司法会计鉴定学概论(研究基本概念、对象、理论体系及鉴定标准、主体等基本理论)、司法会计鉴定技术理论(会计资料及相关财物的鉴定技术及在各类案件中的运用)、司法会计鉴定程序理论(鉴定的操作程序和鉴定文书的制作)?。
"专业划分"模式的理论依据是,司法会计学的研究对象是司法会计,司法会计的研究对象是案件资金,由于不同的行业涉及的案件资金及会计证据的特点不同,因此应当以行业的划分来建立相应的专业司法会计学。这一模式建立的司法会计学学科体系为:司法会计学概论(司法会计学的概念及理论体系;司法会计的概念、方法、程序、鉴定原理等理论)、专业司法会计学(工业、商业、建筑、行政事业等司法会计学)、司法会计专论(会计证据论、案件资金论、司法会计方法论、司法会计鉴定论等)??
"二元论"模式是80年代后期提出的一种理论模式。该模式的理论依据是,司法会计学的主要研究对象是司法会计活动及其规律,而司法会计活动的基本内容是司法会计检查和司法会计鉴定。因此,司法会计学依据其研究对象的基本内容,可分为司法会计检查学和司法会计鉴定学两个分支学科,按这种模式建立的司法会计学学科体系的理论构成为:司法会计学概论(司法会计概念、原理、主体、标准;司法会计学的概念、研究内容等理论)、司法会计检查各论(司法会计检查的基本方法、程序;财务会计资料及相关财物的检查技术;各类诉讼案件的司法会计检查对策等理论)、司法会计鉴定各论(司法会计鉴定的范围、方式方法、鉴定证据、程序;各类财务会计问题的鉴定技术;鉴定结论的制作及文证审查等理论)??
"科学研究的区分,就是根据科学对象所具有的特殊的矛盾性。因此,对于某一现象的领域所特有的某一种矛盾的研究,就构成某一门学科的对象。"'
因此,要确立司法会计学学科体系,首先要明确司法会计学的研究对象。其次,学科理论体系的建立是对实践经验的高度概括和总结,确立司法会计学的学科体系不能脱离司法实践。司法会计是一种专业性很强的诉讼活动,它在不同的诉讼阶段,在不同的案件当中所起到的作用是不同的。它既可以作为一种侦查、调查技术手段来发现线索、收集证据资料,又可以作为一种鉴定方法来确定、鉴定证据。因此,从内容上要依据它的不同特点来分别进行研究。"鉴定论"模式的出发点是将司法会计鉴定认为是司法会计,人为地缩小了司法会计的活动范围,也削弱了司法会计在司法实践中的功效。据此建立的学科体系对司法会计学来说,只能说是只确立了司法会计学学科体系的一个方面,即只是司法会计鉴定各论的内容,而没有涉及到司法会计检查各论。况且,它对于司法会计基本理论、概念的认识与界定也是模糊的,是不够全面的。"专业划分"模式的观点认为司法会计学的研究对象是司法会计,司法会计是一种诉讼活动,这是值得肯定的一个方面。但它对这一诉讼活动的具体内容没有加以区分,忽略了司法会计在诉讼活动中的不同作用,这与司法会计在司法实践中的实际情况是不相符合的。况且,依据行业特点来划分和建立学科体系,对于法学学科来讲是不切合实际的。从会计学角度上,根据不同行业经济活动的发生、发展过程的不同特点,对其进行会计核算和监督的不同方式和内容,建立不同行业的会计学如工业会计学、商业会计学等是完全科学的。但对于司法会计学来讲,虽然行业不同,采用的会计核算和会计制度有差异,但是司法会计学研究的是司法会计活动的特点和规律,这是针对司法实践中犯罪行为方式、特点及经济事项的具体情况来进行的,需要研究不同行业的犯罪的共同特点,因此,在确立学科体系时,不能脱离具体的司法实践。况且,就司法会计学学科体系来说,它是一个理论结构的体系,其各个部分之间应体现一定的次序、层次关系,这也是一门学科得以完善的基本模式。"专业划分"模式在其理论体系中既然已经将"专业司法会计学"作为一个重要的部分,同时又将案件资金论、会计证据论、司法会计方法论、司法会计鉴定论等列为"司法会计专论"的内容,且不说其内容前后有重复,缺乏层次性,就"各专论"本身而言脱离了行业,割裂了相互之间的关系后,以什么为具体研究内容。更况且,具体的方法是为了确定会计证据、计算案件资金数额,将它们相互割裂开来研究,显得不符合逻辑,也是空洞无物的。因此,"专业划分"模式虽然有其正确之处,但对于学科发展和体系的建立来讲是不可取的。
"二元论"的理论模式,被认为是可取的。
首先,从法律依据上讲,它将司法会计这一诉讼活动分为司法会计检查和司法会计鉴定是符合法律规定的,是有法可依的。刑诉法第101条规定"侦查人员对于与犯罪有关的场所、物品、人身、尸体应当进行勘验或者检查。在必要的时候,可以指派或者聘请具有专门知识的人在侦查人员的主持下进行勘验、检查"。第106条规定"勘验、检查的情况应当写成笔录,由参加勘验、检查的人和见证人签名或者盖章"。司法会计检查在诉讼活动中的进行就是以此为法律依据。而司法会计鉴定则是依据刑诉法第119条有关鉴定规定的条款进行的。在民事诉讼法和行政诉讼法中也明确规定了检查和鉴定的不同条款。
其次,从实践过程来看,这种划分是符合司法实践的具体情况的。在司法实践中,由于侦审人员在办理案件过程中缺乏必要的会计专门知识,这时就需要司法会计工作人员的协助。有时,司法会计工作人员通过检查案件中的财务会计资料和财物来发现线索,收集保全证据资料,而有时司法会计人员要针对案件中的财务会计专门性的问题进行鉴定,以此来确定有关事实,为侦查审判人员提供证据。在诉讼过程中,并不是每一个经过司法会计检查的案件都需要司法会计鉴定。当需要进行司法会计鉴定时,司法会计工作人员应以司法会计检查所获取的财务会计资料为基础进行鉴定。因此,根据司法会计在诉讼中的作用和活动的内容不同,将其分为司法会计检查和司法会计鉴定来研究是符合司法实践的具体情况的。当然,司法会计的内容也包括司法会计文证审查。
第三,将司法会计学学科体系分为司法会计学概论、司法会计检查各论、司法会计鉴定各论,有利于司法会计学科的发展。首先,司法会计学概论解决司法会计概念群、原理、标准、主体、机构及科学基础等问题。这是建立司法会计学的基石。在司法会计学概论中首先就要界定有关的司法会计的概念,并以此为基础来研究司法会计的基本原理、依据、标准及主体、机构和工作管理等项内容,为司法会计学的研究确定基本的内容和理论框架。其次,确立司法会计检查各论和司法会计鉴定各论,为完善司法会计学学科群创造条件,同时也为司法会计检查和司法会计鉴定实践提供有力的理论指导。虽然司法会计检查与司法会计鉴定有相通之处,但它们在内容、任务及具体的方法、程序等方面都是不同的。分开研究,不仅有利于指导实践,而且也有利于司法会计学科体系的发展和完善。
当然,任何一门学科的发展与完善都有一个过程,都是与具体的实践活动和人们的认识水平密切相关的。随着社会的进步、司法实践的发展和广大司法会计工作者的不懈努力,司法会计学将不断走向成熟。

(发表于西南政法大学学报《现代法学》1996年第3期)
(单位:最高人民检察院)

1顾洪涛主编:《司法会计基础教程》,北京:中国政法大学出版社1995年第1版,页1-2。
2金光正主编:《司法鉴定学》,北京:中国政法大学出版社1995年7月版,页13。
3何联升著:《司法会计鉴定学》,北京:中国人民公安大学出版社1990年7月版,页1-2。
4赵刚等著:《司法会计学原理》,武汉:中国城市出版社1990年9月版,页1-3。
5于朝著:《司法会计学》,太原:山西经济出版社1995年9月版,页8。