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简论民事诉讼模式/周成泓

作者:法律资料网 时间:2024-07-18 20:40:45  浏览:9847   来源:法律资料网
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简论民事诉讼模式

周成泓


一、民事诉讼模式的界定
我国学者关于诉讼模式的界定主要有两种观点:一是本质属性说。这种观点认为模式能够反映某一事物本质属性的抽象化样式,是指某一系统的结构状态或过程状态经过简化、抽象所形成的样式,它是对某类事物或行为特征的概括或抽象。二是诉讼地位及法律关系说,并将模式与形式、结构、构造视为具有相同的含义。认为模式是对一定事物的内部各个要素的地位及其相互关系的描述。笔者以为,民事诉讼模式是对特定或某一类民事诉讼体制基本特征的揭示。也即法院与当事人在诉讼中的相互关系。,或者说是法院与当事人之间诉讼权限的配置关系模式。诉讼模式的基本构成要素包括:(1)主体要素,即当事人与法院。(2)诉讼权限的配置。民事诉讼模式实质上表达的是法院与当事人之间诉讼权限的配置关系,不同的配置关系构成不同的诉讼模式。

二、民事诉讼模式研究的理论价值
民事诉讼模式是对特定的民事诉讼制度本质的外在反映,运用民事诉讼模式来分析民事诉讼的基本理论问题,有助于我们把握民事诉讼的本质内容。具体来讲,研究民事诉讼模式具有以下重要理论价值:
第一,根据民事诉讼法律关系理论,法院与当事人之间的诉讼关系是基本的关系,诉讼始终围绕着这一关系而展开。所以,以当事人与法院及其相互关系为研究对象的民事诉讼模式,可以把握民事诉讼的基本走向。。尤其是,民事诉讼模式是以当事人与法院在民事诉讼中的权限配置为研究基点,而这一权限配置决定了某一特定民事诉讼制度的基本属性,使我们能够认清不同国家民事诉讼制度的本质特征。此外,通过不同国家民事诉讼模式的分析,可以找出相同点与差异点,分析利弊,以不断完善中国的民事诉讼制度。
第二,研究民事诉讼模式,可以促进民事诉讼程序的优化。程序不仅仅是作出某决定或得出某一结论所经历的过程或手续,更为重要的是,在这一过程中,各主体对形成决定或结论所能起到的作用,也即他们相互之间的地位、关系。主体的这种程序中的地位、关系,不但是程序权限划分,更重要的是这种角色定位明确了各个主体对形成最终结果所能起到的作用,并各自在其权限范围内对程序结果分担责任。由于诉讼模式是以当事人与法院在民事诉讼中的权限配置为研究内容,所以,对民事诉讼模式的研究,能够促进当事人和法院在诉讼中各自角色的合理定位,并形成合理的归责机制,以达到民事诉讼程序的优化结构。
第三、对民事诉讼模式的研究,有助于民事诉讼其他具体制度研究的深化。由于民事诉讼模式的研究内容带有根本性,对民事诉讼体制的构件会产生重大影响。因此,民事诉讼模式应当属于民事诉讼法学理论研究的基本问题范围,它对其他具体制度的研究具有指导意义的功能。在一些民事诉讼的具体制度好理论中,例如诉讼标的理论、证据理论等,都涉及到当事人与法院的权限配置,民事诉讼模式的研究对深化这些具体制度的研究具有基础的理论价值。

三、民事诉讼两大模式——职权主义与当事人主义
(一)民事诉讼中两大模式的含义
从宏观的角度看,民事诉讼理论界对民事诉讼模式的分类,基本上认同当事人主义与职权主义的二分法,但对那些国家的民事诉讼制度属于当事人主义,哪些国家的属于职权主义,则存在分歧,张卫平还进一步将当事人主义划分为英美型当事人主义与大陆型当事人主义。对当事人主义诉讼模式和大陆型诉讼模式的划分,主要是依据法院与当事人之间在民事诉讼中的权限而确定的。
1、当事人主义
所谓当事人主义,英语的表述为“Adversary system”,是指在民事纠纷的解决中,诉讼请求的确定、诉讼资料的提出和证据的收集和证明主要由当事人负责。该原则要求当事人(1)提起诉讼;(2)确定争点;(3)提出证据给法院等。在当事人主义下,当事人甚至对法律的适用都有选择的权利,而且,由于证据及诉讼资料的收集及提出也由当事人负责,所以也可以说发现真实的主要责任也在当事人,而在当事人主义支配下的传统英美法系民事诉讼中,法官处于顺应性的地位,尊重当事人的意志,不作干预。
1、职权主义的含义
职权主义(德语为offizialmaxime),是指法院在诉讼程序中拥有主导权。该原则可分为职权进行主义(amtsbetrieb)和职权探知主义(undersuchungsgrundsatz)两个方面的内容。与当事人主义相对,职权主义是指在民事诉讼中,程序的进行以及诉讼资料、证据的收集等全部由法院为之。我国学者一般认为,前苏联和东欧国家的民事诉讼模式属于职权主义。在资产阶级革命以前,欧美各国的民事诉讼普遍贯彻实施的就是职权主义,资产阶级革命后一度改行当事人主义。在19世纪的产业革命浪潮中,以至整个20世纪,各国在修改民事诉讼法时又加强了职权主义的色彩。
(二)当事人主义和职权主义的成因
1、当事人主义的成因
在民事诉讼法典中首先确立当事人主义的当属1806制定的法国民事诉讼法典。1877年德国民事诉讼法典和1891年日本民事诉讼法典等都确立了当事人主义。 作为开山鼻祖的法国民事诉讼法典在制定时,当时的诉讼理念认为,民事诉讼是涉及私人利益的纠纷,故运作诉讼和诉讼程序进行的主导权应该由当事人拥有,法院及法官在诉讼中只是严格的中立者,只能就事实问题作出法律上的判断。这种被称为自由主义诉讼观的思想,在法国民事诉讼法典制定后,与自然法思想、社会契约说以及经济自由放任思想汇合,在排除国家对市民社会干预的运动过程中形成了纠纷解决的当事人主义优越的浪潮。此外,还有学者论述道:当事人主义的成因还有更深的层次,这就是私权自治原则和市场经济的影响.从私法自治原则的角度来说,私法自治与法国民诉法典中所表现出来的自由主义诉讼观是相互关联的。由于民事纠纷起因于民事权利义务的争执,便要求贯彻调整私法的原则,国家的干预必然回破坏当事人之间建立在私法基础上的平等关系,不利于纠纷的解决。而从市场经济的关系来说,由于国家在市场经济中的定位为只是对经济实行宏观调控,并不直接干预社会生活,因此,反映在民事诉讼中,代表国家的法院只能是居中裁判。
2、职权主义的成因
职权主义民事诉讼法典的典型代表是1895年制定的奥地利民事诉讼法。后来,一些原先采当事人主义的国家如法国等也转而采取职权主义。德国1976年民事诉讼简化法也有此倾向。更令人深思的是,1991年美国司法制度改革法和1995-1996年英国沃尔夫勋爵组成的司法改革小组拟订的方案(Access to justice)也对英美法官在民事诉讼程序中的超然地位进行了反省,强调了法官对程序的干预。
为什么在19世纪末20世纪初、中期,职权主义在民事诉讼中得以盛行呢?究其根源主要有二:一是当事人主义支配下的诉讼程序,由于当事人肆意操作诉讼程序,造成了审判迟延、程序复杂以及费用增加等令人不快的后果;二是作为当事人主义基础的自由主义思想,随着19世纪末产业革命的兴起,城市化和大规模化的纠纷解决,以至不能再任由当事人主宰诉讼程序来完成,为了迅速且经济地解决民事纠纷,各国才开始强化了民事诉讼中的法院职权。不过,尽管在18-20世纪,各国民事诉讼出现了当事人主义向职权主义的过度,但并不意味着各国的历史背景是相同的。由于文化历史背景以及当时各国政治、经济状况的不同,都会导致当事人主义和职权主义在各自民事诉讼制度中的表现形式和内涵的差异。
四、民事诉讼模式的发展趋势
以上只是从理想类型的角度对民事诉讼模式所作的划分,实际上,世界上并不存在绝对的某种诉讼模式,在任何一个国家的民事诉讼制度中,两种模式总是交错的。当事人主义模式以自由主义理念为基础,以当事人意思自治和处分权为诉讼模式的构造原则,并伴随着绝对化的倾向。与此相对,职权主义诉讼模式存在着对当事人基本权利的漠视,与社会政治、经济的发展不相协调。程序主体地位的确立与诉讼民主与现代化,以及个人利益的要求与职权主义诉讼模式所追求的目的之间存在冲突。因此,进入20世纪80年代,尤其是90年代以来,各国民事司法改革方兴未艾,除了具体制度、具体程序的改革以外,各国也不失时机地调整当事人与法院在诉讼中的权限分配,以最大限度地发挥当事人与法院在诉讼中的各自作用,实现诉讼公正。
在英美法系的民事司法改革中,主要是强化法官在诉讼中的职权作用,法官不但在诉讼程序的推进方面拥有一定的权限,甚至在某些实体问题上法院也享有决定性的权限。这在立法中已经有所体现。在审前准备程序中这一点体现得较为充分:法官积极地介入审判程序,促进诉讼的进程,包括设定证据开示的最后期限、确定审判日期以及促成当事人和解等方面,法官已更多地转向案件的管理。
大陆法系国家的民事诉讼模式虽然同属于当事人主义诉讼模式,但是法官在诉讼中的作用却存在差别。在大陆法系国家当事人主义诉讼模式中,法官原本对诉讼程序的进行就享有较大的权力(职权进行主义),特别是在案件的审理中,法官主导庭审程序、主动询问证人,同时法律海规定了法官的释明义务。所以在以德国、日本等国家为代表的大陆法系,在保证法官的程序管理权的同时,也在不断扩大当事人对诉讼程序的控制。
在民事诉讼构造中,过分强调当事人的作用会导致诉讼的迟延,增加诉讼成本,从而带来诉讼实质上的不公正;而过分强调法官的职权作用,虽然能够克服以上不足,但又会产生法官中立性问题。所以,两大发系在保证当事人主义诉讼模式基本构造的基础上,不断调整着法官与当事人在诉讼程序中权限分配,因而出现既重视当事人基本诉讼权利的保障,又强调法官对诉讼程序的一定的控制权力,从而形成了当事人与法官相协同的新的当事人主义诉讼模式。特别是在当事人主义固有的当事人主导的理念基础上,导入了法官对诉讼程序的一定的控制权思想,是当事人主义诉讼模式发展的一个新阶段。但是,西方各国民事诉讼改革并没有根本改变其诉讼模式的基本内容,而仅仅是在一定的范围内调整当事人与法院的权限配置,以使其更符合诉讼公正和诉讼效率的要求,并没有改变其诉讼模式的本质内容。


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商丘市招商引资优惠政策

河南省商丘市人民政府


商丘市招商引资优惠政策


  为扩大对外开放,鼓励和吸引国内外客商到商丘市投资建设,特制定以下招商引资优惠政策。

  1、鼓励国内外客商来我市投资建设交通、能源等基础设施项目和创汇农业、高新技术产业、现有企业技术改造、旅游资源开发以及房地产开发项目。

  2、鼓励外来投资者对乡镇企业进行兼并、收购、承包、租赁,外商兼并、收购出资在25%以上的享受外商投资有关待遇。国内的外商投资企业到我市再投资,外商投资超过25%的,视同外商投资企业,享受相应待遇。承包、租赁乡镇企业不改变乡镇企业性质的,享受乡镇企业有关政策。   3、国内企事业单位、经济实体,在我市举办合资、合作、独资企业,生产性项目投资总额在5000万元人民币以下、非生产性项目投资总额在3000万元人民币以下的项目;外商在我市举办三资企业(以下简称外商投资企业),设备和原料进口、产品出口不涉及配额、许可证管理,投资总额在3000万美元以下的项目,均由我市自行审批。

  4、从事公路建设经营的外来投资企业,在同等条件下享有在公路沿线开发房地产、经营服务设施和从事公路运输的优先权。

  5、外来投资企业享有充分的生产经营自主权,与我市企业合作经营,市外一方在产品和利润分配方面,可高于投资比例5—10%,具体比例和办法由合资、合作双方在合同中商定。
6、鼓励各种经济组织和各类人员进入商丘市区或县城镇投资经商办企业,放开农民到商丘市区或县城镇落户的指标限制。凡在我市市区或县城镇有合法固定住所、合法稳定的职业或生活来源的;凡具有国家承认的大专以上文凭的毕业生或国家计划内特殊专业的中专生,能在商丘市境内落实好接收单位(包括民营企业)的;凡被商丘市机关、团体、企事业单位聘用为管理人员、技术人员,工作满一年并参加当地养老保险社会统筹的;凡具有中级以上技术职称在商丘工作的,均可在商丘市落户,其直系亲属(父母、配偶、子女)可随之落户。对符合规定在我市市区或县城镇落户的人员,有关部门不得收取入户费用。

  7、外商投资企业自产货物自营出口或委托外贸企业代理出口,经税务机关批准可以享受出口货物退(免)税政策。

  8、外商投资以合作方式从事能源、交通等基础设施项目,中外合作者在合同中约定合作期满时(合作期内不亏损)合作企业的全部固定资产归中方所有的,经企业申请,财政、税务和企业设立审批部门批准,允许以收取固定资产折旧费的方式优先收回投资。

  9、在商丘新办外来投资企业(房地产业除外),免征市政建设配套费;产品出口企业和高新技术企业免缴水资源费  。10、对外来投资企业的契税,实行免征两年、减半征收三年的优惠。对生产性外商投资企业,免征车船使用牌照税。

  11、外来投资企业在批准的建设期内,免缴土地使用费;利用企业现有场地办企业,经营期在10年以上的,从开业年度起5年内免缴土地使用费;高新技术和产品出口的外来投资企业5年免缴土地使用费。

  12、凡在本市举办的外来投资企业,可以按照出让、租赁、划拨等方式依法取得土地使用权。以出让等有偿方式取得土地使用权的,可依法转让、出租或抵押。

  13、外来投资企业(不含房地产开发项目)通过出让方式取得土地使用权,凡一次性付清出让金者,按出让金优惠5%;对一次性支付出让金有困难的,可先付清出让金中的征地补偿费及各种税、费,其余部分可按合同约定分期付清。投资总额在1000万美元以上的大项目,土地出让金可优惠55—65%。

  14、利用外资进行技术改造的国有企业,中方以划拨土地使用权作价投入的,可申请按土地出让金的40%缴纳。企业确有困难的,可免收5年场地使用费。

  15、外来投资者从事房地产开发或成片改造旧城区,房屋开发面积在10000平方米以上,市、县人民政府优先优惠提供土地使用权由其开发建设。开发单位在开发之前应先向市、县人民政府提供一批居民住宅,并按旧城区居民住房面积进行等量交换。新建住房面积大于原住房面积者,超面积部分由居住人按市场价格向开发单位购买。旧城区域内原有房屋及附属物,原则上限期由居民自行拆除。对于限期不拆者,市、县人民政府协助开发单位督促拆除,按照合同约定时间交付土地使用权。

  16、外来投资者在开发区内从事房地产开发,房屋开发面积在10000平方米以上,城市基础设施配套费可减半缴纳,绿化费、水资源费等行政性收费给予优惠。

  17、外来投资者投资建设各类专业市场,由当地政府统一规划。新市场建设用地的城市基础设施配套费、新菜地开发基金、人防工程费等给予优惠,征用土地补偿费和拆迁安置补助费按规定低限执行。在新市场开业一年内凡进入新市场的经营者,免交市场管理费和工商管理费。   18、境外法人或自然人在商筹建外商投资企业,可以申请开立临时外汇帐户。

  19、对外来投资企业,从建成投产年度起,3年内按当年为本市创税收的下列比例奖励企业法人代表和有功人员:创税50—100万元,奖励2%;创税100—150万元,奖励3%;创税150万元以上,奖励5%。外商投资参股对我市老企业进行嫁接改造的,上缴税金比上年增长20—30%、30—50%、51%以上的,分别按增长部分的5%、6%、7%奖励外来投资者及企业有关人员,奖励资金由当地财政支付。

  20、允许并支持小城镇开发商以土地置换方式先期取得开发用地使用权。在小城镇建设三层以上住宅,享受经济适用房的优惠政策,进行综合开发、配套建设的企业免缴50%行政性收费,其增值税、消费税享受现行有关优惠政策。

  21、企业向政府社会保障管理部门缴纳的养老保险、待业(失业)保险等社会保障性质的保险费用(或基金),凡缴纳比例、标准经省级税务机关认可的,可在税前扣除。

  22、开发小区、公园、学校、医院、道路、绿地的名称,经有关部门批准,可以用投资者企业名称或人员、地名进行命名,以提高投资者知名度,树立投资者形象。

  23、根据我市经济社会发展需要引进调入的高级专业技术人员,由用人单位按照实际情况,给予一定数额一次性安家补助费。到乡镇企事业单位工作,户口可落在县市区内,由用人单位安排住房。

  24、引进人才的专业技术职务聘用,不受指标限制,随到随聘。对实际水平较高、贡献较大者,实行低职高聘或越级晋升。对引进的博士生和硕士生,给予一定的科研经费和优惠待遇。对市外辞职辞退的专业技术人员,根据工作实际表现和贡献,经组织、人事、劳动部门批准,可恢复原身份、原工资、原专业技术职务,工龄连续计算,凭录用证件办理有关手续。

  25、为本市引进资金,给中介人一次性奖励,发给奖金或奖励证书(业务渠道除外)。

  (1)凡属个人行为从市外引进无偿捐赠资金,按项目使用资金10—15%奖励(外币按资金到位当日人民银行公布的人民币市场汇价折成人民币计奖,下同)。

  (2)以个人行为从市外引进无息资金,使用时间1年以上,按项目使用资金0.4%奖励。

  26、为我市引进外商独资、中外合资、中外合作及补偿贸易等市外项目,给中介人一次性奖励,发给奖金和奖励证书。

  (1)引进第一、二产业外商独资项目及市外投资企业独资项目,按项目使用资金2%奖励  。(2)引进第一、二产业合资、合作和补偿贸易项目,按项目使用资金1%奖励。

  27、为我市引进填补国内空白的先进技术及科技成果,用于生产获得经济效益,按年新增利润的2%奖励,并发奖励证书。

  外地来商企业和来商技术人员取得科技成果的,享受我市科学技术奖励办法的奖励。

  28、对引进资金、项目和技术的中介人的奖励资金,由受益单位支付,无具体受益单位的,由收入税款的同级财政支付。

  29、对外来投资企业审批、注册登记实行“一站式办公”,由市外经贸局(招商办)负责全程办理所有审批、登记手续,材料齐全的,5个工作日内办完所有手续。重点项目实行特事特办。

  30、为来商投资者提供良好的投资环境、优质的服务环境、有序的市场环境、安全的社会环境。行政审批机关一律公开审批内容、审批依据、审批条件、审批程序、审批时限、收费标准、审批责任人,实行服务承诺制。

  31、对商丘的外商投资企业和在其中工作的外籍人士的服务价格,实行国民待遇。外商投资企业的水、电、气、热供应,纳入各县市区供应计划,包括服务收费标准与内资企业同等对待;外商投资企业在报纸、杂志、广播、电视等新闻媒体上刊登公告、广告的费用,与内资企业实行同一收费标准;外籍人员、港澳台同胞和外资机构、企业在商丘购买或租用办公楼、商业楼、厂房和住宅等物业的管理费收费标准,均与境内业主相同;在商丘注册的外商投资企业出资者、从业或购置物业的外籍人员,在市内各医院、诊所就诊的收费标准,凭居住证等有效证件可享受境内居民同等待遇。前来商丘考察、投资的外商,在宾馆、酒店食宿与国内人员执行同一收费标准。   32、保护外来投资者合法权益。凡是到企业检查的单位和个人,必须持有市政府签发的《行政执法通知单》和法定执法证件。无检查通知单和执法证件者,企业有权拒绝并举报。外来投资企业发生纠纷,审判机关予以优先立案,对于经济确有困难,无力交纳诉讼费的,依法给予缓、减、免诉讼费。   33、对外来客商来商投资建设和工作,我市提供良好的生产经营和工作生活环境,保障权益,来去自由。对商丘发展贡献较大者,市政府给予表彰和奖励,并授予荣誉市民等称号。

  35、外商是指国外客商。港、澳、台同胞和海外华侨,在市内投资参照外商投资政策执行。国内投资者是指国(境)内、市外企事业单位或个人。   36、本政策自公布之日起执行。原商丘行署和市政府原来颁发的政策及所辖县市区已制定的政策与本政策不一致的,以本政策为准。



商丘市人民政府办公室 2002年3月6日



排污许可交易制度化的基本性研究

杨青贵


据互联网消息,近两年来,江苏省南通市GDP总量增加了51.5%,而水污染物等主要指标,化学需氧量下降了16.8%。真正实现了社会成本最小化与社会绩效最大化目标。究其原因,即基于市场经济,充分发挥市场在污染治理过程中的作用,将污染治理纳入市场,以市场调节污染成本与收益间关系。
一、排污权发展简述
作为环境问题之一,排污在人类诞生以来就存在,但环境排污问题面临严峻挑战,则发自17世纪的工业革命。随工业的发展和社会经济水平的不断提高,环境污染问题越来越严重,西方主要资本主义国家相继对污染物排放进行不同形式和程度的规制。实现了人类漠视环境保护到污染物排放的限制政策,再到法律规制的发展历程。在排污权形成的短暂历程中,排污权即将或正在实现市场化进程——排污权交易。将排污权纳入市场机制中,作为市场配置的客体。。
“排污权(许可)交易”制度最早由美国经济学家戴尔斯于20世纪70年代提出,且最先为美国联邦环境保护局用于大气污染及水污染治理。同时,美国也是排污权交易最普遍的国家,排污权交易作为一种新环境管理的经济手段,是美国于1979年提出的,经过多年的运行,在美国已取得了明显的经济效益与社会效益。在《清洁空气法》修正案中,其中在酸雨计划执行过程中,到1995年至少已完成10,000笔交易,节省100亿美元的环保支出;在《清洁水法》修正案的指南中,美国确立了418个点源/点源的交易水体系统,943个点源/非点源的交易水体系统。
据评估,在运行排污交易制度后,欧盟内部2007年的排污权贸易额即将超过500亿欧元,比去年增加30几倍。到目前为止,其交易量甚大,成为经济增长和环境保护的一大亮点。
近些年来,我国也进行了试点,获得了一定经验,如在上海黄浦江上游试点的11宗排污交易,共筹集环保治理资金400万元。以及在国家环保局领导下,我国已从1993年开始在包头、平顶山、柳州、开远、太原等地方都进行了二氧化硫和烟尘污染的排放试点工作。收到了良好的效果。这些试点给我国排污权交易制度的建立和市场运行提供了实践经验和示范作用。
二、排污权交易制度存在的可行性分析
排污权交易制度:在实施排污许可证管理及排放总量控制的情况下,为鼓励企业自主地进行技术改进和污染治理,许可和鼓励排污主体在已获得一定排污许可的情况下,利用诸如降污或去污等技术改进和提高污染治理有效手段,降低和减少污染物排放量,以节约排污指标,将排污指标这类有价“资源”储存以备扩大发展之需或同其他排污许可需求方进行的排污许可的市场交易行为的相关制度的总称。
(一)环境资源的稀缺性是进行排污权交易的根源所在。在一定时期和一定范围内,环境资源及环境容量是极为有限的,环境资源具有不可再生性和稀有性。污染物排放是环境资源的主要破坏力量,而环境一经破坏则极难或根本不能恢复。基于环境资源和环境容量的稀缺性和有限性,加之目前环境资源和环境容量的不断减少势必导致环境资源和吸收污染排放的环境容量出现供不应求的状况,市场经济环境的经济机制必然性地调整排污权交易,排污权交易价格必然上涨,以使拥有剩余排污许可的市场主体获得较为可观的经济收益,通过市场机制势必导致经济效益对各市场主体的激励和引导,实现环境、经济和社会的和谐性有序发展。因此,将污染排放许可纳入市场化轨道,充分发挥市场机制的作用,通过排污权市场交易产生经济效益,以鼓励和引导排污主体主动改进生产设备,降低和消灭污染,从而实现对稀缺性环境资源的保护使排污权交易从理论和实践上具有可行性和必然性。
(二)目前已经存在的对相关污染排放的费用规定,即:排污收费制度。以污染物的种类、数量和浓度为标准征收排污费,对排污主体征收污染排放费用和治理费,一方面能有效预防污染的排放;另一方面,从费用的征收来加重企业生产成本,从收益机制来促使市场主体主动更新设备,减少或降低污染,节约指标,为排污权交易提供了促进(激励)机制和可能性。
(三)市场供需主体的存在和交易的迫切性。污染物排放对于一些行业的市场主体来说具有必要性和不可或缺性,其必然产生对污染排放的需求,大体说来主要产生原因有三,即:
a.在主体成立的时候,市场主体相应地通过原始取得的方式获得的排污许可具有有限性和排污主体运行过程中污染物排放超标的可能性与不可预测性。
b.市场主体原始获得的排污权因国家和地区在环境容量和可持续发展方面的政策考虑在区际间分配不均,加之在某一区际内主体间获得的排污许可和指标在量上具有不均等性。
c.排污主体存在有限理性的问题,所以,某些市场主体在生产过程中对排污权交易有些清楚认识或者市场主体的负责人具有高度的环保意识,在生产中积极改进生产设备,引进先进科技,但是其他一些市场主体缺乏改进技术和设备的积极性或进行技术革新速度稍慢于前者。在国家和社会环保要求和强制下,必然对超出原许可排污范围的排污指标进行扩展。
d.不同排污主体所在污染影响区域的环境容量和政府环保政策的要求也是导致排污主体产生对排污许可需求的原因。不同的地区基于政策和环境实际容量的有别性,加之市场主体在成立时对将来其在市场运行中可能产生的污染超标问题具有不可预知性和不稳定性,导致其在运行中必然性地寻求获得新的污染排放指标的需求,以解决一定时期内的污染物排放超标问题。
此外,排污市场主体还具有排污的迫切性。作为经济人,市场主体为了尽可能获得最大效益,总不惜利用各种手段。在市场经济环境下的市场主体,其获得效益最大化的方式和途径大体有两种:其一,传统经济增长途径,在相对稳定的价格和相当稳定的市场需求下,加大投入,以增加产出。第二种途径是利用技术革新,改进生产设备和生产工艺。在第一种途径下的市场主体对于其产生的污染不能进行尽量在生产过程中自行解决,不可避免地造成污染。加之其原始获得的排污许可量上的有限性以及生产过程中产生的污染量上的相对不可预见性,必然积极寻求拓展排污许可的途径,以获得更多的污染排放许可。相反,对于第二种途径,指出主体通过改进生产工艺和手段,大大减少或避免了在生产中的污染,节约了排污指标。因此必然性地在两者之间产生排污权交易的需求方和供给方。加之,市场主体的发展不会放弃经济利益最大化而有限使用排污超标。在寻求拓展排污权的过程中,市场经济体制下的交易是最佳选择,通过市场可以实现排污权资源在市场主体间自由流动,以实现各方的经济效益,充分发挥市场在排污权资源配置中的作用,实现经济,社会和自然环境的可持续发展。
(四)充分的经济环境是排污权交易存在基础。成熟的市场机制以市场主导为主,优化资源配置,为市场主体自由生存,竞争和发展提供了自由博弈的空间。
排污权作为一种市场资源,是企业的一种竞争优势,只有通过相对完善的市场经济环境才能充分发挥市场作用,使市场资源在市场上自由流动,流向优势市场主体手中,方才实现资源的最有效利用,最终达到社会成本最小化与社会效率最大化目标。
(五)相对健全和完善的法律制度为排污权交易提供了法制保障假设可能性和重要基础。
排污权是一种对排污许可的交易。其基于污染物排放的阶段性和必然性。而现代社会,环境污染日趋严峻化,不断威胁人类生存和发展。排污权交易以限制和减少环境污染为前提,以限制性流动从而实现激励与效率作用为原则。相对健全法制为实现排污权交易目标的实现提供了有力的实施保障。
(六)总量控制是排污权交易的基础。国家事先划定一定的区域,作为交易的范围。有关部门必须首先确定该地区的环境质量目标,根据所定区域的环境容量等相关因数确定分配的份额到各个地区,而分配额的确定就是以总量控制为基础的。这也体现了国家的社会利益服务职能。通过总量控制而达到确保环境效益的目标。
三、排污许可交易法律制度的创设及其适用
(一)排污权交易法律关系
古罗马人用“只要有社会就会有法律”这样格言概括了法律在社会中的规则作用。在秩序自发性基础上,只有由国家指定的法律才能克服市民惰性并提供社会性的合理预见性。作为适应社会发展要求的排污许可交易基于社会原因的存在,有必要由国家制定法律加以规制,将其上升为法律制度。
(1)排污权交易法律制度的概念和特征
法律规范调整涉及排污许可交易的以排污权交易市场关系和排污权交易市场管理关系为主要内容的排污权市场交易管理主体与管理受体,排污权市场交易主体之间关系以及排污许可拥有主体与受害主体而形成的法律关系,即排污权交易法律关系。法律关系调整主要包括:排污权交易市场关系,排污权交易市场管理关系以及排污许可使用责任关系。
排污权交易法律关系具有复合性,主体特定性,内容法定性,责任的综合性以及准用不动产物权有关规定等相关属性。
(2)排污许可交易法律关系的静态构成
排污权交易法律关系的构成是指形成排污权交易市场主体之间,排污权交易市场主体与受害者之间,排污权交易市场管理领域主体与排污许可交易主体之间权利和义务关系的必要条件。
1. 排污权交易法律关系的主体及其权限
(1)在排污许可交易制度中,环境主管部门是代表国家行使环境管理职权的主管机关,其职权仅限于计划、管理和监督。首先,在实施交易制度之前,环境主管部门应当制定计划:针对什么污染物进行许可证证交易,实施交易制度的时间,有哪些企业参加,最重要的是根据可靠的数据制定科学可行的污染控制目标。其次,环境主管部门应制定合理的排污许可证证分配办法,并按照办法将许可证证分配给各企业。除此之外,主管部门还应当制定规范许可证证交易市场的规则,规范交易各方的行为。最后,环境主管部门的一项重要职能是监督交易制度的执行情况,即监控排污许可证证在各交易方的流动情况,以及监督排污许可证证的持有者——参加该计划的企业——是否在其持有的许可证证限量以下排污。
(2)参与许可证证交易的企业是排污许可交易制度的另一类重要主体。一般情况下,交易制度的参加者应当是有固定污染源的工业生产企业,而不是非固定污染源(如居民生活污水或农业用地排出的污水)。这类非固定污染源没有固定的排污口或排污口过多且分散,如果也采用交易制度来管理,不仅难以监督,而且费用极高,管理污染的效果也不好,所以交易制度的参加者通常是固定污染源(即生产企业)。而且,为了有效控制污染并尽可能降低交易费用,纳入排污许可交易制度的应当是排污量在一定底限以上的企业。
(3)排污许可交易制度中还应该有一类中介机构,专门从事数字统计、分析,污染控制技术研究,以及环境咨询等工作。这类工作原本是由环境主管部门来完成的,但为了更明确地分工,让主管部门有更多的精力投入决策和监督中去,可以由专业人士成立中介机构,为环境主管部门和企业提供服务。一方面,中介机构搜集污染数据资料,加以分析,为环境主管部门提供可靠的数据和专业的建议,以便主管部门能做出科学而可行的总体计划。另一方面,中介机构服务于企业,为企业估算排污量,为企业的污染控制提供技术咨询,或者为企业充当许可证证交易的代理。
(4)国际性环保及市场行为规范的区域性和全球性组织。凡是加入该组织或承认有关协定的国家、地区,都有义务贯彻实施该组织的有关宗旨和履行有关义务,并在国际性、全球性环境资源配置或可持续性发展方面受统一调控。例如:2005年7月,南京天井洼垃圾场意向与英国进行排污权交易,在通过国家发改委审批后,还必须向国际组织进行国际申报确认。
2. 排污权交易法律关系的客体(对象)
在排污许可交易制度中,交易的对象是排污许可证证。事实上,交易的客体应当是排污许可证证所代表的权利,这是一种新的财产权。就象股票代表一定的股权一样,这种财产权以排污许可证证为载体。就象股票的所有者凭股票对该股份公司享有一定权利一样,排污许可证证的持有人凭借许可证证,享有在某段时间内排放一定量污染物的权利。这样看来,排污许可证证具有权利凭证的某些共同特征,因此在构建交易市场的规范时,可参照现有的权利凭证交易规则。
(3)排污权交易法律关系的变动
1. 排污权交易法律关系的变动,简言之,即排污权交易市场法律关系的产生、变更和消灭。主要在于排污权交易市场领域。
2. 排污权交易法律关系的变动原因
a. 排污权交易法律规范。法律规范是法律关系变动的直接原因。排污权交易法律规范当然性地成为排污权交易法律关系变动的直接原因。
b. 法律事实。法律事实是指客观存在的不以市场主体的意识为转移的能引起排污权交易法律关系产生、变更和消灭的的客观情况。它是排污权交易法律关系变动的主要原因。法律事实包括事件和行为。
事件是存在于市场主体意识之外的,不以主体意识为转移,能引起排污权交易济法律关系产生、变更和消灭的客观事实。
行为是以主体意识为转移的能引起排污权交易法律关系产生、变更和消灭的行为。主要包括合法的排污权交易行为和违法的排污权交易行为。
3. 排污权交易法律关系的变动方式
a. 排污权交易法律关系的产生。即:排污权交易法律关系的从无到有的过程,包括两种方式即:一.原始取得 ,即在排污主体申请成立时,相应的市场主体通过国家有权机关的授权而原始获得相应的排污指标(许可);二.继受取得,即排污权市场交易主体依法通过市场交易或其他合法途径获得其他市场主体相应的排污许可的形式。排污许可购买主体获得排污权交易中的相应指标,而排污许可出让方则相应性地失去了原有的一定指标。