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论我国刑事庭审方式

2000年12月18日 13:42 作者：龙宗智 来源：京,中国法学

1996年刑诉法确立了一种新的庭审方式，这种方式在很大程度上脱离了原庭审程序的轨道，而同时又与世界上其他国家，包括实行职权主义、当事人主义或混合制庭审模式国家的做法有明显区别。研究这种庭审制度的基本构架，摸索适合我国特有的这种庭审方式的操作方法与运行规则，是一个全新的、具有相当难度的课题。从诉讼法理上看，“对簿公堂”的法庭审判活动，是诉讼形态最完整的体现，这种活动将对侦查、起诉的有效性作出结论性评断并最终决定诉讼的命运，因此应当是诉讼活动的中心和重心。不过，在体制运行实践中，可能由于制度和操作的原因，使审前阶段的活动以及庭下和庭后活动对诉讼发生决定性影响而使庭审程序“虚置”，新刑诉法为解决这一问题作了重大努力，在相当程度上为法庭审判的实质化提供了制度资源。庭审的实质化趋向，使得对庭审方式的研究具有了较之过去大得多的意义。这种研究的意义还在于，新刑事诉讼法就庭审问题的制度设置为整体上的制度协调以及微观意义的制度填充留下了较大的活动空间，而且新的诉讼体制，尤其是庭审方式在近两年的试运转和初步运转的实践表明，最难把握和操作，问题最多也最难解决的，应当说是庭审制度与程序问题。可以说，新体制下的庭审环节，是各种矛盾和冲突的集中体现，研究这些矛盾和冲突，研究整体上的制度协调和微观意义的制度填充，对新的刑事诉讼体制的完善和有效运行无疑具有十分重要的意义。

一、庭审制度的中国特色及模式界定

新刑诉法对庭审方式的改革，集中表现在重新配置控、辩、审职能，改变过去由法官直接调查证据的方式，确定了控辩双方向法院举证，同时不排除法官调查权的庭审方式。并围绕这一变革，修改了法院在庭审前作实体性审查的程序。新的刑事庭审方式是一种特殊类型的庭审方式，它即具备当事人主义诉讼的某些形式特征，又不乏职权主义的技术性因素，同时带有浓厚的“中国特色”。我国这种新的庭审方式的特殊性可以归纳为以下四个方面：

第一、庭前程序的特殊性。突出表现在庭前程序未贯彻排除预断原则，既非原来制度中的庭前实体审，又不是作为对抗制诉讼必要组成部分的程序审，而是独特的以程序审为主，不排除实体审的庭前审查方式。

新刑诉法通过后，有不少人称新庭审方式中的庭前审查是程序审，理由是依据刑诉法第150条， 法官只需审查起诉案件符合审判的形式要件，就可开庭审判。但问题在于：案件移送方式并非起诉状一本主义，检察机关在移送证人名单、证据目录的同时，还须移送主要证据的复印件或者照片。这显然未贯彻排除预断原则，法官具备在庭前作某种程度实体审的条件与可能。也就是说，法官庭前审查的内容及处理方式本身就不得不使法官超越形式而关注实质。这里有一个重要的条件，即我国刑诉法并未设置专门的“预审”程序，也未设置与庭审法官完全分开的预审法官（用以解决起诉审查、证据准入、证据开示等问题），由主审法官直接进行庭前起诉审查，在目前的起诉方式下，势必要关心案件的实质性内容。再从司法实务看，法官为了把握庭审，普遍在庭前认真研读主要证据，从而难以完全避免庭前预断。

第二、庭审程序的特殊性。表现之一是独特的庭审阶段和庭审程序设置。从国际上看，除了开庭后的调查身份、宣布权利等前期活动外，就“实质性”庭审活动，大陆法系国家的职权主义诉讼大体采用“两段式”。我国原刑事庭审即采用此种方式。英美等国的当事人主义庭审则不同，其庭审阶段在多数情况下可简单概括为“三段式”。我国新刑诉法对庭审的推进和阶段划分采取了一种既不同于大陆又不同于英美的独特的做法：“实质性”庭审活动由公诉人宣读起诉书开始，然后直接进行证据调查，包括：（1）被告人、 被害人对案情作出陈述并由公诉人、被害人、辩护人及审判人员向被告发问；（2）公诉人、当事人、 辩护人、审判人员对证人发问；（3）出示物证、 书证和各种笔录等证据；（4）经审判长许可，公诉人、当事人和辩护人、 代理人可以对证据和案件情况发表意见并可以相互辩论。审判长宣布辩论终结后，被告有最后陈述的权利。

从上述程序大致可以看出：其一，新庭审虽借鉴了控辩双方举证调查方式，但对开庭陈述刑诉法未作明确规定：其二，根据新刑诉法，辩论活动可以在庭审调查中随时进行，而且除证据调查中随时进行的辩论外，在举证完毕后还有一个相对独立的辩论阶段，既所谓调查中的“小辩论”和辩论阶段的“大辩论”；由引可见，我国采取的既非大陆国家的“两段式”，又非英美的“三段式”，而是一种兼及两类的较为独特的阶段和程序规定。

表现之二，是庭审中法官职权主义因素与对抗制因素的共存及独特的混合。为了加强诉讼的公正性和审判性，此次刑诉法修改在一定程度上引入了类似对抗制的证据调查方式，以控辩举证为主代替了法官包办证据调查，因此已具有了对抗制庭审的某些基本特征。但与此同时，为了保证诉讼的效率和有利于寻求案件的客观真实，又在一定程度上保留了职权主义即非对抗制的因素。突出表现在法官不是消极的听证，他在必要时也可以依职权讯问被告人，询问证人，调查证据。

两种因素的共存似乎是现代庭审改革的一个方向。但我国新的庭审方式“混合”二者的方式较为独特。它突出表现在法官的调查职权强大而且缺乏限制，法官仍然能够在一定程度上包揽举证尤其是代替控辩双方对证人进行询问，这种情况在一些刑事审判实践中已表现得十分明显。而且根据《刑事诉讼法》第158条的规定，法官具有庭外调查的职权，这种庭外调查核实相对于庭审无疑是一种补充性的调查，一般是在某一事实对裁决具有实质上的意义而在不确定之中，或者双方对某一事实的举证明显相互排斥而当庭一时无法判断其真伪时，这一权力才由法官予以行使。然而，法官调查由庭内延伸至庭外，而且这种调查核实不受控辩双方意志的制约，也未规定控辩双方在场和参与，却是实行当事人主义的控辩举证制度的其他国家一般不具有的。这种做法固然具有可能进一步查清实体真实之利，但由此而取得的证据是否需要出示？如何在法庭出示？需不需要质证和怎样质证？一系列问题难以合理解决。

第三、诉讼主体权利义务的特殊性。在我国新的庭审制度中，被告人、被害人、检察官等诉讼主体享有特殊的权利义务并因此而具有特别的法律地位。

首先是被告人的双重诉讼地位。双重诉讼地位，是指被告人在诉讼中既为诉讼主体又是诉讼客体。作为诉讼主体，他享有以辩护权为核心的一系列诉讼权利，并以此与控诉方作诉讼对抗。但在我国刑诉法中，被告人口供是一种重要的证据来源。根据新刑诉法的规定，侦查活动中，犯罪嫌疑人对侦查人员的提问应当如实回答；在庭审中，有讯问被告人的专门程序，在此，也未赋予被告人保持沉默的权利。这一程序中，被告人作为讯问调查的对象，在这一意义上而成为诉讼客体。

英美刑事诉讼中，肯定公民“不自证其罪”的权利。除非当事人自愿放弃，对事涉本人的犯罪调查“有权保持沉默”。在一定意义上，就是为了维系当事人对抗的平等诉讼结构。在现代职权主义诉讼中，也普遍认可被告人的“沉默权”，尤其是在审判阶段的沉默权，甚至一般不允许法官和陪审团从被告人的保持沉默推导出对被告不利的结论。我国刑诉法不赋予犯罪嫌疑人、被告人以沉默权，主要是基于打击犯罪的需要。应当说我国刑诉法就被告供述义务的考虑是可以理解的。不能否认，这种规定对查明案件情况是有利的，尤其考虑到我国司法资源有限，刑事侦查的技术能力不强，不能不在相当程度上将破案和定罪放在口供上。但其弊端也比较明显，除了容易导致“口供主义”，发生侵权现象外，还突出表现在常常出现“老实供述定罪”、“奸滑不供无罪”这样的司法悖论。而且被告人在庭审中的客体化，使诉讼的结构难以维持其平衡。

其次是被害人的当事人化。从一般法理上看，公诉案件因公诉人代表国家支持公诉，实际成为公诉案件的“当事者”，被害人不具有诉讼当事人地位。但此次刑诉法修改，将被害人确立为公诉案件诉讼当事人，赋予其相应的权利义务，这是一个重大的制度修改。在法庭审判中，被害人享有讯问被告、询问证人、调查其他证据并要求法庭调取新的证据以及在庭审时发表意见并进行辩论等当事人权利。实际上诉讼权利与被告人基本对等，同时因刑诉法没有规定控辩双方对被害人的质证，因此其诉讼义务少于被告人。被害人的当事人化，直接影响诉讼的格局。使两造对抗、法官听讼的“三方组合”的传统结构因被害人作为诉讼一方的锲入而为之改变。这可能有利于对被害人个体利益的保护，但增加了诉讼量，延长了诉讼时间，同时增大了法官主持审判的难度。

再次是检察官法律地位的特殊性。新刑诉法进一步强化了检察机关的法律监督，检察机关对刑事诉讼的法律监督已确立为刑事诉讼法的一项基本原则。虽然这种监督不是任意性的，其内容和方式必须遵循法律的规定，然而作为刑诉法的基本原则，它是贯穿于刑事诉讼始终的，不存在一个不允许监督的真空或禁区。庭审活动亦同，刑诉法虽然废止了当庭监督的规定，但该法第169条仍然规定， “人民检察院发现人民法院审理案件违反法律规定的诉讼程序，有权向人民法院提出纠正意见。”据此，检察院具有对庭审活动实施监督的职责和权力，虽然监督的主体是检察院而不是公诉人，提出的对象是法院而不是合议庭，但出庭的公诉人在不违背规定情况下不能不负有特定的监督职责，也就是注视法庭的审判活动是否有违法行为，从而为本院的监督提供依据。否则，检察机关对审判活动的监督就无法实施，无从谈起。可见，在新的庭审制度中，检察官仍有较为特殊的法律地位。

第四、审决机制的特殊性。突出表现在审判法官及合议庭的裁决权仍然受到审判委员会甚至法院行政首长的制约。现代刑事诉讼的公开性和公正性要求直接参与审判听证的法官和其他裁决者对审判案件作出裁决，为此，在司法制度上确立了法官独立的原则，在审判程序上肯定直接原则和言词诉讼原则，在证据制度上实行自由心证。然而，由于受法官素质、法院体制等限制以及服从政策一致性的要求，为慎重处理某些案件尤其是重大疑难案件，刑诉法规定：“对于疑难、复杂、重大的案件，合议庭认为难以作出决定的，由合议庭提请院长决定提交审判委员会讨论决定。审判委员会的决定，合议庭应当执行”。这明确体现了院长、审判委员会对合议庭行使审判权的制约和监督关系。而宪法规定的法院独立而非法官独立的原则，为这种特殊的审决机制提供了法理基础。

审判委员会讨论决定案件，主要根据合议庭的汇报进行，因此实际上采取的是一种间接审理制。由于离开案件的直接审理，尤其是考虑到审委会成员虽然一般说来有更丰富的经验并属法院之精英，但仍然只具有一种有限的理性能力，未经直接审判而凭报告和某些书面材料的审阅即作裁判，也可能会有失于悖、有失于偏。

通过以上对我国庭审制度特点的分析，我们可产生两点评价性看法：

其一，我国目前的庭审方式是一种具有中国特色的混合式庭审方法。它是中国传统和固有的制度因素、（注：我认为这种传统和固有的制度因素，就其主要部分而言，可称为超职权主义。如被告人的如实供述，检察官的特殊地位以及庭审中的其他一些非对等性程序设计和允许书面证言使用等规定，已经超过现代职权主义的要求，而属我国特有的强化国家职权运用的制度。因为现代职权主义仍要求形式上的控辩平等和手段对等以及贯彻言词诉讼和质证原则等。）现代职权主义以及当事人主义三大要素的揉合。目前制度改革的走向是较多的吸收和借鉴了当事人主义，但还不能将其简单地归类于当事人主义的诉讼结构，而应当看到与其有重大区别。我们只是借鉴当事人主义的某些技术性设置，由于保留了对实体真实的顽强追求，职权主义甚至超职权主义的因素仍然起着重要的作用。这一点，与日本刑事诉讼借鉴当事人主义有某些相似之处。但在我国，目前对当事人主义的借鉴远未达到日本的程度。例如，最重要的诉讼当事人——被告人，其诉讼地位的两重性使其尚未实现真正的“当事人化”，而检察官的特殊地位也使其难以被命之为诉讼“当事人”，法官依职权且超越当事人主义的法官角色概念而调查证据还是十分普遍和重要的；而正当程序理念与当事人处分原则没有贯彻。

其二，上述三种因素虽经揉合仍具有机制性冲突，目前庭审模式还具有过渡性及相当程度的需改善性。刑诉制度与任何一项法律制度有效运行的一个基本条件，是应当实现机制统一，线条流畅。修改刑诉法，无论是当事人主义为基本走向还是坚持以职权主义为特征的固有传统，都要注意其“技术合理性”，实现诉讼机制的协调统一。然而，新制度仍然存在机制冲突问题。这种冲突表现在所谓当事人主义和职权主义的矛盾。具体体现于具有对抗制特征的庭审方式与职权主义的侦查起诉方式的冲突，以及庭审中的对抗制因素与保留的职权主义甚至超职权主义因素产生的矛盾。

例如，对抗制诉讼模式，虽然肯定辩护律师为“诉讼主体”，但就基本法律关系而言，是以被告人为“实质主体”，因此，在对抗制诉讼结构中，不会有强制性的“讯问被告人”一说。因为这与被告人作为一方实质主体的地位相悖。新法律在采用具有对抗制特征的庭审方式的同时，却仍然保留“讯问被告人”的制度，而且由于改法官主问为公诉人主问，在被讯问人不享有沉默权的情况下，对抗制的平等精神在这里已不复存在。同时，审判方式与侦查方式也存在矛盾。我国的刑事侦查，不采取“弹劾制”侦查观，而是比较典型的强调侦查机关权力运用的审问式甚至超审问式模式，侦查机关在侦查活动中有很大的权力，包括可以直接决定对嫌疑人作较长时间的拘留，不需司法令状而直接实施搜查、扣押、邮检等强制性侦查手段。在这些问题上不采取“司法令状主义”，可以称之为“侦查便宜主义”。不过由于律师介入的提前，这种“单方侦查”状况有某些改变，但仍不能改变侦查权十分强大而且缺乏控制与辩护权弱小的基本事实，在这种情况下，要求在审判阶段控辩双方平等地进行诉讼对抗很不现实。

在出现机制性冲突的同时，新的庭审制度中某些技术性设置还不尽合理，存在庭前程序薄弱、作证制度不健全，以及技术性规则缺乏等问题，（注：参见《价值理性与工具理性——新的刑事诉讼运行机制评述》，陈兴良主编《刑事法评论》1997年第1期。） 这就不可避免地使目前的庭审方式带有一定的过渡性和需完善性。也就是说，为了内在机制的统一协调，以保障制度的有效运作以及保证法律所欲保障的利益得到较好的实现，它将面临新的发展变化。笔者认为有两个可能：一是为了有效控制犯罪而使审判制度回到或者在实际上保持职权主义类型；二是进一步改革庭审方式，完善配套制度。笔者认为，随着社会的发展以及各方面条件的具备，庭审方式改革的推进可能会走进一步借鉴对抗制诉讼的某些技术设置的道路，这也将会使我国刑事司法制度与刑事司法的一般性国际标准日趋一致起来。

二、新庭审方式的生存困境及运行效应

我国目前庭审模式的形成有理性设计、传统惯性等多种因素的影响，根据法制必须适合一定的社会状况的原理，这一模式的形成和功能发挥以及今后的发展不能不受到我国刑事诉讼实际条件的限制。这些限制性条件主要有：

内蒙古自治区呼和浩特市人民政府


呼和浩特市政府令第14号



《呼和浩特市城市建设管理办法》已经1995年8月10日市人民政府第43次常务会议通过，现予发布施行。

市长：张国民

一九九五年八月十四日


呼和浩特市城市建设档案管理办法


第一章 总 则

第一条 为加强城市建设档案(以下简称城建档案)管理工作，充分发挥城建档案在城市规划、建设和管理中的作用，更好的为城市经济建设和人民生活服务，根据《中华人民共和国档案法》、国务院《科学技术档案工作条例》及建设部、国家档案局《城市建设档案管理暂行规定》等有关法律、法规，结合我市实际情况，制定本办法。
第二条 城建档案是指在城市规划、建设和管理工作中形成的并须归档保存的图纸、图表、文字材料、计算材料、照片、影片、录音、录像、磁盘等不同形式和载体的文件材料。
第三条 城建设档案工作是城市规划、建设和管理工作的重要组成部分。城市各有关单位都要把城市建设文件材料的形成、积累、整理和归档列入工作程序之中，并由专人收
集整理、保管。
城建档案的管理应逐步实现档案管理现代化，使其能发挥更大的作用。
第四条 城建档案工作实行统一指导，分级管理的原则，全市的城建档案工作由呼和浩特市城乡建设局统一领导，业务上受市档案局的指导监督和检查，具体工作由呼和浩特市城市建设档案馆(以下简称我市城建档案馆)负责。建立以市城建档案馆为中心，以各建设单位档案室为基础的城建档案管理网络，保证城建档案的完整、准确、系统、安全和有效地开展利用。

第二章 城建档案的范围

第五条 城建档案的范围包括下列内容：
(一)城市基础材料：城市的历史沿革、经济、人口、科学、文化、教育、卫生、资源、水文、气象、地质、地震、地名、土壤、植被等材料；
(二)城市规划档案：包括城市总体规划，分区规划、专业规划、详细规划和国土整治规划及风景名胜区规划等；
(三) 城市勘察档案：包括大地测量、地形测量、摄影测量、工程测量和工程地质、水文地质等；
(四)城建工程竣工档案：包括市政工程飞公用工程、通运输工程、工业建筑、民用建筑、城市人防、军事建筑、城市人防、军事工程等；
(五)城建管理档案：包括建筑管理(土地征用划拨、建筑施工执照)、市政公用设施管理、房地产管理、环境保护和环境卫生管理、园林绿化、雕塑和古建筑管理等；
(六)城建科研技术档案：包括工程设计、施工技术、城建各专业的科研技术等。

第三章 市城建档案馆

第六条 市城建档案馆是市人民政府所属的科学技术事业单位，归口在城市建设行政主管部门。市城建档案馆是保管呼市地区重要城建档案的基地，行使统一管理全市城市建设档案的职能。
第七条 城建档案馆应配备足够数量、能胜任城建档案管理工作的档案管理人员和工程技术人员，城建档案管理人员要认真执行国家有关档案工作规定，热爱档案事业，刻苦钻研业务，提高管理水平。
第八条 市城建档案馆的主要任务是：
（一）收集和保管本市具有永久和长期保存价值的城建档案；
（二）对接收进馆的城建档案进行科学管理并积极开展利用工作；
（三）根据城市规划、建设、管理工作的需要，开展编研工作；
（四） 对城市建设单位的城建档案工作进行指导监督、检查，并依法参加城市建筑工程的竣工验收；
（五） 为城市建设提供城建档案信息，开展咨询、交流、服务等项工作。

第四章 城建档案的编制与报送

第九条 在城市规划区和规划控制区内进行建设的机关、部队、院校、团体、企事业单位均应按照本办法的规定管理好本单位已形成的城建档案，并按规定向市城建档案馆报送。
第十条 各建设、设计、施工单位要按国家《关于编制基本建设工程竣工图的几项暂行规定》做好建设工程竣工图的编制、收集、整理工作。竣工图主要由施工单位编制。
第十一条 建设单位和施工单位在签订建设承包合同时，必须明确编制竣工档案的责任和具体要求。竣工图必须标明本市统一座标系、高程系和实测的座标高程。
第十二条 凡属市城建档案馆接收范围内的城建工程竣工档案，建设单位应在工程竣工验收后六个月内按规定向该馆报送一套完整的竣工档案。
第十三条 为保证城建档案的完整、准确。各工程建设单位，在办理施工执照前按《呼和浩特市城市规划管理办法》的规定，向市城建档案馆交纳工程总投资额百分之一至三的竣工档案保证金，否则，规划管理部门不予办理施工执照。
工程竣工并按规定报送竣工档案后，保证金如数退还，逾期不报送竣工档案的，保证金不予退还，将移作补绘竣工档案材料的费用。
第十四条 城建工程竣工验收时，必须把竣工档案作为：验收的主要条件之一。没有竣工档案，不得组织验收。竣工档案不合格的要限期补制，否则不能交付使用。
第十五条 为保证城建档案的完整、准确，各单位在对建筑物、构筑物和各种地下管线进行改建、扩建、维修时间如有变更，要及进对有关档案进行相应的修改、补充。并向市城建档案馆报送。
第十六条 因不按规定编报竣工图或竣工图编报不准确、不及时造成的事故、损失，由责任单位承担，情节严到的要追究有关单位主要负责人的责任。

第五章 城建档案的管理

第十七条 旗县(区)城建主管部门和形成城建档案的单位，都要建立相应的管理机构，配备管理人员，建立健全档案管理制度，保证城建档案的完整、准确、系统、安全和有效地利用。
第十八条 城建档案的保管期分为永久、长期(一般为二十年至六十年)和定期(一般为二十年以下)三种。
第十九条 城建档案的秘密等级，根据国家有关规定划分为“绝密”、“机密”和“秘密”三种。绝密的城建档案应设专柜保管。
第二十条 城建档案管理部门对接收归档的城建档案要及时进行登记、整理、鉴定、编目和统计工作，并积极开展利用服务。
第二十一条 对城建档案的保管情况，应定期进行检查，发现破损或变质的档案，应及时采取措施，进行复制或修补。
第二十二条 查(借)阅城建档案必须履行手续，并按国家利用档案收费的有关规定收取一定的费用。
第二十三条 查阅城建档案不得勾划、圈点、涂改、裁剪或转借。如有损坏，应予赔偿。故意损毁、篡改、伪造城建档案的，应追究责任人的法律责任。
第二十四条 保管城建档案必须有专用库房和相应的设备。库房内应保持适当的温湿度，要有防盗、防火、防晒、防潮、防虫、防尘等措施。
第二十五条 不得擅自销毁档案。对无保存价值需销毁的档案，必须经过鉴定，编造清册，经主管机关批准后按档案材料销毁规定进行销毁。
第二十六条 向市城建档案馆报送的城建档案应是原件，并且完整、准确、图形清晰、字迹工整、纸张质地优良，密级和保管期限明确，并经本单位技术负责人审查、签字。

第六章 附 则

第二十七条 本办法由呼和浩特市城乡建设局负责解释。
第二十八条 本办法施行之前市人民政府制定的其它有关城建档案管理的规定与本办法抵触的，适用本办法。
第二十九条 本办法自发布之日起施行。