用人单位劳动合同法操作实务精解与应对
李迎春律师 www.ldht.org
一、规章制度相关操作实务及应对技巧
1、规章制度制定风险分析与应对措施
规章制度是用人单位的内部“法律”，贯穿于用人单位的整个用工过程，是用人单位行使管理权、合同解除权的重要依据。劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可解除劳动合同，没有规章制度，公司的管理将会陷于困境。《劳动合同法》第四条对规章制度以大篇幅进行规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。从法律规定看，规章制度的制定、修改流程为：职工代表大会或者全体职工讨论→提出方案和意见→与工会或者职工代表平等协商确定→公示告知。
【风险分析】
◆ 不合法的规章制度，在仲裁或诉讼中不能作为审理劳动争议案件的依据。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，规章制度必须符合“民主程序制定”、“合法”，“公示”三个条件，才可作为人民法院审理劳动争议案件的依据。
◆ 按照《劳动合同法》第八十条规定，规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
◆ 根据《劳动合同法》第三十八条规定，用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位需支付经济补偿金。
【应对措施】
◆全面修订规章制度：劳动合同法在2008年1月1日正式施行，因此，我们必须全面修订公司的规章制度，在劳动合同法的框架下制作出符合本公司利益的规章制度。切记：违反劳动合同法的条款要全部进行修订，如果在2008年1月1日后还在使用老版本的制度，将给用人单位带来很大的风险，劳动合同法规定用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者可以解除合同，用人单位需支付经济补偿，这和以往的法律相比对规章制度的合法性要求严格了许多。
◆ 劳动合同法施行后，规章制度的制定、修改履行法定程序。流程为：职工代表大会或者全体职工讨论→提出方案和意见→与工会或者职工代表平等协商确定→公示告知。因此，考虑组建职工代表大会、工会。并保留职工代表大会或者全体职工讨论、协商的书面证据。
2、规章制度的公示方法
◆ 规章制度公示的重要性
规章制度是否向劳动者公示可直接决定用人单位在劳动争议案件中的胜败，按照最高人民法院司法解释及劳动合同法的规定，规章制度只有向劳动者公示才对劳动者产生约束力。司法实践中劳动者往往以其不知道规章制度的内容为由主张规章制度未公示，用人单位也往往无法提供已经公示的证据，很多企业本应该胜诉的案件最终败诉问题往往就出在这里，员工的违纪行为本已经达到了规章制度中规定的解除劳动合同条件，但是员工称不知道有这个制度，公司也无法证明曾向员工公示的证据，最终导致案件败诉。规章制度如何公示才更有利于今后在仲裁庭或法庭举证？
◆ 规章制度公示方法
1）员工手册发放（要有员工签领确认）；
2）内部培训法（注意一定要包括：培训时间、地点、参会人员、培训内容、与会人员签到）；
3）劳动合同约定法；
4）考试法（开卷或闭卷）；
5）传阅法；
6）入职登记表声明条款；
7）意见征询法；
尽量避免如下公示方法：
1）网站公布（举证困难）；
中华人民共和国与亚洲开发银行贷款协定
中国 亚洲开发银行
中华人民共和国与亚洲开发银行贷款协定
（普通业务）（中国投资银行项目）
（签订日期１９８７年１１月９日 生效日期１９８８年２月９日）
中华人民共和国（以下简称“借款人”）与亚洲开发银行（以下简称“亚行”）于一九八七年十一月九日签订贷款协定。
鉴于：
（Ａ）借款人已向亚行提出用于本贷款协定第３．０１款中所述项目的贷款申请；
（Ｂ）本项目将由中国投资银行（以下简称“投资银行”）执行。借款人将本着这一目的，按亚行满意的条款和条件，把本协定所规定提供的贷款资金，发放给投资银行；
（Ｃ）根据上述条件，亚行已同意按本协定以及亚行与投资银行同日签订的项目协议书中所规定的条款和条件，从银行普通资金中向借款人提供一笔贷款；
双方达成协议如下：
第一条 贷款规则；定义
第１．０１款 １９８６年７月１日亚行颁布的《普通业务贷款规则》中的所有条款均适用于本贷款协定，应视同已全部载入本协定，具有同等效力；但受本贷款协定附件一中所列修正条款的制约。（以下把所修订过的《普通业务贷款规则》简称为“贷款规则”）
第１．０２款 贷款规则中已给予明确解释的一些术语，在贷款协定中无论何处使用时，除上下文另有要求者外，其词义均按贷款规则的定义解释；下列新增述语则具有以下词义：
（Ａ）“章程”系指一九八二年十二月四日经借款人的国务院批准的并可随时予以修改的《中国投资银行章程》；
（Ｂ）“投资银行”系指中国投资银行，它是按照章程而成立的一个国营企业；
（Ｃ）“中技公司”系指已建立的隶属于借款人的对外经济贸易部的中国技术进出口公司；
（Ｄ）“开发战略说明”系指在一九八六年七月经投资银行董事会批准并可随时予以修改的《中国投资银行开发战略说明》；
（Ｅ）“贷款办法”系指一九八三年四月二日经借款人的财政部批准并可随时予以修改的《中国投资银行贷款办法》；
（Ｆ）“业务方针说明”系指一九八六年七月经投资银行董事会批准并可随时予以修改的《中国投资银行业务方针说明》；
（Ｇ）“项目执行机构”系指在贷款规则所规定的目的与含义的范畴内，负责执行本项目的投资银行；
（Ｈ）“合格企业”系指投资银行拟对其发放或业已发放分贷款的一个企业；
（Ｉ）“合格项目”系指一个合格企业利用一部分贷款的资金而实施的一个特定开发项目；
（Ｊ）“分贷款”系指投资银行使用本贷款的资金已发放或拟发放给一个合格企业用于一个合格项目的贷款；
（Ｋ）“子公司”系指其大部分已发行的有股票权的股票或其他财产已为投资银行或由其一家或数家子公司所拥有或有效控制，或由投资银行与其一家或数家子公司所拥有或有效控制的任何一家公司；
（Ｌ）“附属贷款协议书”系指借款人与投资银行按照本贷款协定第３．０２款所签订的协议书；
（Ｍ）“补充规定”系指在一九八二年十月六日经投资银行董事会批准并可随时予以修改的《中国投资银行章程补充规定》；
（Ｎ）“人民币”系指借款人的货币。
第１．０３款 贷款规则第２．０１款（２７）中的“汇率风险总库制度”，系指银行的由其各个借款人的贷款分担汇率风险的制度。该制度详载于一九八三年一月一日颁布的《汇率风险总库制度施行规定》。
第二条 贷款
第２．０１款 亚行同意从其普通资金来源中，向借款人提供以各种货币计算、总额相当于壹亿美元（＄１００００００００）的贷款。
第２．０２款 借款人应根据贷款规则第３．０２款的规定向亚行交付利息。
第２．０３款 （ａ）借款人将每年按０．７５％的比率缴纳承诺费。自贷款协定签署之日的第六十天开始计收承诺费，承诺费的征收将根据贷款额计算（贷款额减去不断提取款额后剩下的部分），具体如下：在第一个十二个月中，对１５００００００美元征收；在第二个十二个月中，对４５００００００美元征收；在第三个十二个月中，对８５００００００元征收；之后，则对贷款全额征收。
（ｂ）如果发生取消贷款，首先从未征收承诺费的贷款额中减掉取消贷款额；如果取消贷款额超过未征收承诺费的贷款额，则从未征收承诺费的贷款额中减去超过的部分。
第２．０４款 如果根据贷款规则第５．０２款要求亚行承诺特别承付款项，则借款人应按百分之零点七五（０．７５％）的年率，对尚未提取的该特别承付款项的本金，向亚行按时交付费用。
第２．０５款 贷款的利息和其它收费应每半年交付一次，在每年的六月十五日和十二月十五日交付。
第２．０６款 （ａ）借款人应根据本贷款协定附录二所规定的分期还款时间表，偿还从本贷款帐户中已提取的贷款本金。
（ｂ）除非借款人和亚行另有协议，适用于每笔分贷款的该分期还款时间表应：（１）不超过十五年，包括不超过三年的宽限期在内，从按项目协议书第２．０２款（ａ）或（ｂ）段的规定而批准或授权从本贷款帐户中提取该笔分贷款之日起计算；（２）规定出每半年大致相等的本金加利息的合计偿付额。
第三条 项目的说明；贷款资金的使用
第３．０１款 本项目系指投资银行向中华人民共和国境内一些特定开发项目提供资金，由投资银行给企业发放贷款，用于发展生产。所有这类贷款的发放，必须符合章程、补充规定、业务方针说明、开发战略说明和贷款办法的规定。
第３．０２款 借款人应同投资银行签订一项附属贷款协议书。除了别的内容外，该协议书必须包括将本贷款资金转贷给投资银行、本项目的执行以及借款人的相应权利等。该附属贷款协议书在形式、条款和条件上应为亚行所接受，并不妨碍和限制本贷款协定所规定的借款人的义务。
第３．０３款 （ａ）可以从本贷款帐户中提取本贷款款项，用于支付申请提款的合格项目所需货物及劳务的合理的外币费用，但应符合项目协议书的规定。
（ｂ）除非亚行另行同意，从本贷款中所提取的每一笔款项，只能供向申请从本贷款帐户提款的合格企业发放分贷款之用，并应将申请提取的贷款款项，悉数用于支付该合格企业为实施其合格项目所需货物和劳务的外币费用。
（ｃ）除非亚行另行同意，所有用本贷款的资金支付的货物和劳务，必须按本贷款协定附件三中的条款进行采购。
第３．０４款 根据贷款规则第８．０３款的规定，从本贷款帐户中提款的终止日为从生效日（或借款人与亚行可随时商定的其它日期）起满四年的那一天。
第四条 特别契约
第４．０１款 （ａ）借款人应敦促投资银行按照健全的金融、管理、财务和营业实践及开发战略，勤奋而有效地执行本项目。
（ｂ）在本项目的执行过程中，借款人应履行在本贷款协定附件四中规定适用于借款人的全部义务。
第４．０２款 借款人应向亚行提供或督促有关方面向亚行提供其合理要求的一切报告和信息，包括：
（１）本贷款、贷款资金的使用及其有关的管理服务工作；
（２）本项目的情况；
（３）合格企业、合格项目及分贷款的情况；
（４）投资银行的行政管理、经营和财务状况；
（５）借款人的国内金融和经济情况以及借款人的国际收支状况；
（６）与本贷款的目的有关的其它事项。
第４．０３款 借款人应允许亚行的代表检查任何合格企业，任何合格项目，用本贷款采购的货物以及投资银行保存的任何有关记录和文件。
第４．０４款 借款人应采取必要的一切行动，包括提供必要的资金、设施、劳务和其它资源，使投资银行能够履行其在项目协议书中所承担的义务。借款人不应采取或允许采取任何妨碍履行这些义务的行动。
第４．０５款 （ａ）借款人应遵循附属贷款协议书中的规定行使其权利，藉以维护借款人和亚行的利益，并实现本贷款的目的。
（ｂ）未事先征得亚行同意，不得转让、修改、废除或放弃附属贷款协议书中所规定的各项权利和义务。
第４．０６款 （ａ）借款人和亚行双方都认为，在对借款人资产行使留置权方面，亚行之外的外债债权人不应享有超过本贷款的优先权。为此，借款人承诺：
（１）除非亚行另行同意，如果以借款人任何资产建立为任何外债作担保的任何留置权，此留置权应根据实际情况，平等地、按比例地保证本贷款本金、利息和其它收费的偿还；
（２）借款人在建立或允许建立此种留置权时，将对此作出明文规定；但是，如果由于宪法方面或其它法律方面的原因，借款人不能对所属任何政治部门或行政部门的资产建立的任何留置权作出上述明文规定时，借款人应及时地和无条件地用符合亚行要求的其它资产建立相等的留置权，来保证亚行贷款的本金、利息及其他收费。
（ｂ）本款（ａ）项的各项规定不适用于：
（１）在购置某项财产时，纯粹为了担保偿付其价款而建立的任何留置权；
（２）在正常银行业务中产生的留置权，以及为期限一年以内的债务作担保而产生的任何留置权。
（ｃ）在本款（ａ）项中所使用的“借款人资产”一词，系指借款人的任何政治部门或任何机构的资产，以及任何这些政治部门的任何机构的资产，包括中国人民银行的资产和任何其他行使借款人中央银行职能的机构的资产。
第五条 中止；提前偿还
第５．０１款 根据贷款规则第８．０２款（１）的要求，现补充规定下列可中止借款人从本贷款帐户提款的权利的情况。
（ａ）投资银行未能履行其在附属贷款协议书中承担的任何一项义务。
（ｂ）发放给投资银行的任何一笔贷款的任何一部分本金，其原定偿还期为一年或超过一年，但根据这笔贷款的合同或为这笔贷款而立的担保书的规定，由于任何违约的原因，需在偿还期前提前偿还。
（ｃ）章程、补充规定或贷款办法或任何规定被以任何方式废除、中止、修改、撤销或放弃，依银行的合理意见，也将或可能对投资银行执行本项目或履行其在项目协议书中所承担的任何义务的能力产生实质性的不利影响。
第５．０２款 按贷款规则第８．０７款的要求，补充规定提前偿还的下列情况：
本贷款协定第５．０１款所列举的任何一种情况已经出现。
第六条 生效
第６．０１款 按贷款规则第９．０１（ｆ）款的要求，规定下列情况为本贷款协定生效的附加条件：
（ａ）借款人的国务院已经核准本贷款协定；
（ｂ）其形式和内容上都使亚行满意的附属贷款协议书，已由借款人和投资银行正式签署，一俟本贷款协定生效，附属贷款协议书便可完全生效，其条款对双方即具有法律约束力。
第６．０２款 按贷款规则第９．０２款（ａ）的要求，向亚行提供的法律意见书应包括以下附加内容：转贷协议书已由借款人和投资银行正式批准或认可，并以借款人和投资银行的名义签署并送达，因而该协议书的条款对借款人和投资银行具有法律上的约束力，一俟贷款协定生效该协议书即可生效。
第６．０３款 按贷款规则第９．０４款的要求，确定本贷款协定签订后第九十天为本贷款的生效日期。
第七条 授权
第７．０１款 借款人指定投资银行为其代理人，以便投资银行可按本贷款协定第２．０６、第３．０３和第３．０４各款及贷款规则第５．０１、第５．０２、第５．０３、第５．０４和第５．０５各款的规定，采取需要采取或允许采取的任何行动，或签订需要签订或允许签订的任何协议。
第７．０２款 投资银行根据贷款协定第７．０１款的授权而采取的任何行动或签订的任何协议，都应对借款人具有完全的约束力，并与借款人采取的行动或签订的协议具有同样效力。
第７．０３款 根据贷款协定第７．０１款授与投资银行的权利，经借款人事先通知亚行可予以撤销或修改。
第八条 其他规定
第８．０１款 中国人民银行行长为贷款规则第１１．０２款所要求指定的借款人代表。
第８．０２款 根据贷款规则第１１．０１款的要求，兹确定以下地址：
借款人方面为：
中华人民共和国
北京西城区三里河
中国人民银行
电报挂号：ＲＥＮＭＩＮＢＡＮＫ，ＢＥＩＪＩＮＧ
电传号码：２２６１２ ＰＢＣＨＯ ＣＮ
亚行方面为：
菲律宾
马尼拉
７８９邮政信箱
亚洲开发银行
电报挂号：ＡＳＩＡＮＢＡＮＫ，ＭＡＮＩＬＡ
电传号码：
２３１０３ ＡＤＢ ＰＨ （ＲＣＡ）
４０５７１ ＡＤＢ ＰＭ （ＩＴＴ）
６３５８７ ＡＤＢ ＰＮ （ＥＴＰＩ）
双方业已通过其各自正式授权代表，于本协定约首所载日期，以各自的名义签署本贷款协定，并将其送交亚行主管部门，以昭信守。
注：附件一、二、三、四略。
中华人民共和国 亚洲开发银行
授权代表 行长
陈慕华 藤冈真佐夫
（签字） （签字）
